Sentencia CIVIL Nº 655/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 399/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000399/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 655/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
ROSA MARIA ANDRES CUENCA
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
SALVADOR U. MARTINEZ CARRION
En Valencia, a 02-07-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRION, el presente rollo de apelación número 000399/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000705/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA, SA, representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS MOYA VALDEMORO, y de otra, como apelados a Julieta y
Marcos representados por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA ISABEL GOMAR SANTAPAU, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA en fecha 13-12-2017, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dña. ISABEL GOMAR SANTAPAU en la representación de Dña. Julieta y de D. Marcos , contra la entidad BANKIA, S.A.,personada a través del procurador D. CARLOS MOYA VALDEMORO, debo declarar y DECLARO la nulidad por abusiva de las cláusulas 'quinta'relativas a los gastos convenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 11 de febrero de 2.002; así como en la escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario de 10 de diciembre de 2.008; en la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 26 de octubre de 2.012; y en la escritura de préstamo con garantía de hipoteca mobiliaria de 30 de marzo de 2.010, con la CONDENA de la demandada de reintegrar a la actora la cantidad de 3.318'45 euros más los intereses legales.

Las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, una serie de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo y posterior ampliación del mismo celebrados entre una entidad financiera y consumidores, relativas todas a la imposición al prestatario de los gastos. Al mismo tiempo se formula una pretensión de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esas cláusulas o condiciones generales que la parte actora considera indebidamente pagadas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad parcial de las cláusulas de gastos (cláusulas 5ª); y en cuanto a la pretensión dineraria considera que la entidad demanda debe restituir al consumidor los gastos correspondientes a notaría, registro y gestoría, por la suma de 3.318'45 euros, pero deniega la petición de devolver el importe del impuesto.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada, que alega los siguientes motivos: 1. Gastos notariales: la sentencia no se ajusta a la norma sexta del anexo II del RD 1426/1989.

2. Gastos notariales: la sentencia infringe la norma sobre carga de la prueba, pues corresponde al demandante probar quién solicitó el servicio.

3. Gastos registrales: la sentencia no se ajusta a la norma octava del anexo II del arancel de registradores.

4. Gastos de gestoría: las gestiones para pago del impuesto no fueron realizadas por la demandada.

5. Intereses: la sentencia aplica erróneamente el art. 1303, CC.

Señalar que en la contestación a la demanda se alegó, como excepción, la caducidad y prescripción de la acción de restitución anudada a la acción de nulidad, desestimada por la sentencia. Pero como la cuestión ya no se plantea en el recurso-lo que supone que la desestimación de la excepción ha sido aceptada por la demandada- no es posible el examen de esa cuestión en esta alzada. Como decimos en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 5 de marzo de 2018, Pte: Martorell Zulueta, Rollo 1621/17, 'Dicha excepción no puede ser acogida de oficio por el Tribunal porque requiere de la invocación de la parte en el escrito de contestación, por lo que, aun cuando en el recurso de apelación se vuelve a insistir en que la actora nada ha reclamado durante 21 años, ninguna trascendencia tiene tal manifestación a los efectos de nuestra resolución por no haberse alegado debidamente la prescripción pese al tiempo transcurrido. Nos hemos pronunciado sobre esta cuestión, entre otras, en Sentencia de 1 de febrero de 2018 (Rollo 1227/2017 Pte. Sr. Martínez Carrión) mediante la distinción entre la acción declarativa de nulidad de la cláusula de gastos y la acción de restitución de los importes indebidamente satisfechos como consecuencia de aquella declaración'.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 727 y siguientes), en el que tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandada-apelante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO.- Son datos de los que debemos partir los siguientes: 1) Bankia, S.A. (antes, Bancaja), como prestamista, y don Marcos y doña Julieta , como prestatarios, estos son consumidores (condición no discutida), han formalizado cuatro escrituras de préstamo hipotecario y/o ampliación y novación del mismo, tres de ellas con relación a una vivienda del Sr. Marcos , y la cuarta referida a una segunda vivienda, propiedad de ambos prestatarios, vivienda habitual. Las escrituras son de fechas 11 de febrero de 2002, 10 de diciembre de 2008 y 26 de octubre de 2012, referidas a la primera vivienda, y de 30 de marzo de 2010 (hechos no discutidos).

2) En todas las escrituras se contiene un pacto 5º, con el epígrafe Gastos a cargo del prestatario, por el que se pacta que son de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que se devenguen como consecuencia de las escrituras, y en particular, los referidos a tasación, aranceles notariales y registrales, impuestos, gastos de gestoría.

3) La parte prestataria ha pagado por los siguientes conceptos las cantidades que se indican: - Notaría: 358'06 €, sin que conste su desglose; 479'23 €, de los que 64'56 € corresponden a copias autorizadas y 38'46 € a copias simples, 364'36 €, de los que 57'10 € corresponden a copias autorizadas y 31'25 € a copias simples, y 531'15 €, de los que 61'60 € corresponden a copias autorizadas y 36'06 € a copias simples.

- Impuestos: 364'88, 647'59, 295'64 y 1.383'80 €.

- Registro: 57'66, 140'65, 124'01 y 104'83 €.

- Gestoría: 195'20, 266'80, 363 y 333'50 €.



TERCERO.- La cláusula de gastos del préstamo hipotecario a cargo del prestatario.

Este tipo de cláusulas, por las que se imponen al prestatario el pago de todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la formalización de la escritura de préstamo hipotecario, contravienen los dispuesto en los artículos 80 y 89.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCyU) y por ello son nulas de pleno derecho, en su totalidad y no sólo parcialmente, porque se imponen indiscriminadamente al prestatario cuando tales gastos e impuestos, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación -documentación, inscripción, tributos-, (cfr. STS de 23 de diciembre de 2015, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 705/2015 , STS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 148/18 ), sin que su validez pueda justificarse al amparo del art. 1255, CC, rector del principio de autonomía de voluntad, o su impugnación por el consumidor sea una conducta contraria a la doctrina de los actos propios porque 'porque precisamente la autonomía de la voluntad con el apoyo legal invocado, en la contratación privada, tiene como límite la ley y precisamente en la contratación entre profesionales y consumidores juega como reglamentación imperativa la Directiva 93/13 y el TR-LGDCU, porque no nos encontramos en contratación por negociación (propia del Código Civil) sino en cláusulas predispuestas por el profesional que no son negociadas inter-partes, sino que aquel implanta seriadamente en los negocios que concierta con los consumidores' ( SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 ).



CUARTO.- Concretos gastos mencionados en la cláusula.

Una vez declarada la abusividad de la cláusula y su consiguiente nulidad, debe decidirse cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (cfr. STS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, nº 148/18 ).

Con carácter general, por un lado, la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el consumidor exige a la parte demandante justificar el montante económico, las concretas cantidades pagadas en su momento y cuya restitución demanda; y por otro lado, que la legitimación de la entidad bancaria para soportar la acción de restitución resulta consecuencia inmediata de la nulidad de la cláusula abusiva en cuanto, por haber sido impuesta al consumidor, este abona un gasto o un tributo que no debería soportarlo, beneficiando a la entidad profesional, concurriendo en esta un enriquecimiento injusto (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 ).

4.1. Gastos de Notaría y de Registro En cuanto estos gastos, debemos partir de la normativa sectorial que regula los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre, y de ella resulta, respecto al Notario, que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente; y respecto del Registrador que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento.

Como no consta afirmación del Notario sobre quién determinó su elección, se presume que ambas partes interesaron sus servicios; pero aun acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', también resulta que la entidad prestamista está interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( art.

517, LEC) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( art. 685, LEC); y al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación.

Además, atendiendo al interés respecto a cada una de las partidas de la factura (honorarios del notario, copias autorizadas, copias simples, folio, suplidos, diligencias por nota simple informativa y nota expedición, autorización, con sus remisiones a los aranceles notariales), será de cuenta del prestatario el pago de las copias simples y la nota simple informativa, porque es un documento que debe presentar el interesado a la entidad a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad, y serán de cuenta del prestatario las copias autorizadas solicitadas, que le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, y los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes, pues forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones ambas deben abonarlos.

Respecto a los aranceles del Registrador, la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista, pues así queda constituida la garantía, por lo que el prestamista debe asumir íntegramente su pago.

(Cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17, y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17).

Respecto a la restitución de las cantidades abonadas por dichos conceptos, la Sentencia de primera instancia consideró que los aranceles registrales corresponde abonarlos a la entidad financiera, y al haberlos abonado el consumidor, su importe, 57'66, 140'65, 124'01 y 104'83 €, un total de 427'15 €, debe serle restituido; pronunciamiento que se confirma.

No ocurre lo mismo con los gastos de Notaría. La Sentencia de primera instancia los atribuye a la entidad prestamista y concede su íntegra restitución. Pero aplicando el criterio de la Sala procede hacer una distribución de los mismos atendiendo a quien sea el interesado o repartiéndolos por mitad cuando las dos partes tengan interés en la actuación.

La factura de la Notaría asciende a un total de 1732'80 (suma de 358'06, 479'23, 364'36 y 531'15) euros; de ese total, 105'77 euros corresponden a 'copias simples', que es un gasto a cargo del prestatario, por lo que esta cantidad no debe serle restituida y debe descontarse de lo reclamado; 183'26 euros corresponden a 'copias autorizadas' que, por lo antes explicado en la Sentencia de 14 de diciembre de 2017, debieron ser abonados por la entidad bancaria; y el resto, 1.443'77 euros, procede distribuirlo entre ambas partes, lo que da 721'88. Por tanto, el demandante-consumidor tiene derecho a que se le abone por el banco-empresario la cantidad de 721'88 euros más 183'26 euros de las copias autorizadas, esto es, 905'14 euros de los gastos notariales.

4.2. Gestoría Respecto a los gastos de gestoría, no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto, por lo que ha de estarse a examinar quién resulta beneficiado por la actuación del gestor, y esa actuación beneficia a ambas partes, pues al encargarse tanto del pago del impuesto como de la inscripción en el registro, el primer trámite beneficia al prestatario, obligado a ese pago, y el segundo al prestamista; teniendo también en cuenta que la entidad acreedora no puede dejar la tramitación a voluntad del prestatario, pues el pago del impuesto es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución. Por lo que puede concluirse que estando ambas partes interesadas, deben asumir ese gasto a partes iguales (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de diciembre de 2017, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1065/17).

Eso supone que el importe pagado por gestoría, 195'20, 266'80, 363 y 333'50 €, que suman 1.158'50 euros, debe distribuirse por mitad entre las dos partes, lo que supone que al demandante se le deben restituir 579'25 euros.



QUINTO.- Recapitulando: Estimando parcialmente el recurso de apelación de la parte demandada, se confirma la declaración de nulidad de la cláusula relativa a gastos a cargo del prestatario, en los particulares impugnados.

En cuanto a las partidas concretas cuya restitución se solicitaba: - Impuestos: no procede la restitución de lo pagado por el consumidor.

- Registro de la Propiedad: la entidad demandada deberá restituir a la actora la cantidad de 427'15€, confirmando así el pronunciamiento de instancia.

- Notaría: la entidad demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 905'14 euros, lo que supone revocar el pronunciamiento de la sentencia sobre este particular.

- Gestoría: la entidad demandada deberá restituir a la demandante la cantidad de 579'25euros, lo que supone revocar el pronunciamiento de la sentencia sobre este particular.

Por tanto, la entidad demandada deberá restituir al demandante la cantidad total de 1.911'54 euros.



SEXTO.- En cuanto al motivo relativo a los intereses, la sentencia de primera instancia los fija desde las fechas en que se hicieron los pagos Y el pronunciamiento se confirma porque, como resulta de la STS de 21 de diciembre de 2017, Pte: Vela Torres, nº 698/17, la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad aunque dicho efecto puede modularse en función del principio dispositivo.

La cuestión fue resuelta por esta Sala en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 31 de enero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1485/17, de la siguiente forma: 'El último punto es el del devengo del interés legal que el Juez aplica desde el momento del abono de la cantidad por el actor, por mor del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia nº 166/2017 de 27/3/2017 , en aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal'.

SÉPTIMO.- Pronunciamiento sobre costas Por lo que se refiere a las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2, LEC, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

También se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Carlos Moya Valdemoro, en nombre de BANKIA, S.A., contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gandía, en autos de juicio ordinario núm. 705/17; revocando en parte dicha resolución.

2) Se condena a la parte demandada a restituir a la demandante la cantidad total de 1.911'54euros, por los conceptos indicados en el fundamento quinto de esta resolución.

3) Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

4) No se efectúa condena en costas en esta alzada; y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.