Sentencia CIVIL Nº 655/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1330/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 655/19
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 616/2.017
Rollo de Apelación n º 1.330/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 20 de Septiembre de 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso en el que
figura como parte apelante DON Carlos Manuel , representada por el Procurador Don Adolfo José Ramírez
Martín y defendida por el Letrado Doña Marta Sancho Lora, y como parte apelada DOÑA Ángela , representada
por el Procurador Don Juan Enciso Golt y defendida por el Letrado Doña Leonor Morillo Velarde, actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 7 de Febrero de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: 'Debiendo estimar parcialmente la demanda promovid a por el Procurador Sr. Adolfo Ramírez Martín en nombre y representación de D. Carlos Manuel frente a Dª Ángela , así como la demanda reconvencional interpuesta de la segunda frente al primero, declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 20 de octubre del año 1996 cesando la presunción de convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge para el ejercicio de la potestad doméstica, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1. Atribución del uso de la vivienda familiar. El domicilio familiar sito en DIRECCION000 , Colonia DIRECCION001 , Urb. DIRECCION002 , Residencial nº NUM000 se le atribuye a la Sra Ángela , donde vivirá con el hijo común.

2. Pensión alimenticia a favor del hijo común del matrimonio: se fija la obligación del padre de abonar en concepto de alimentos a favor de su hijo la cantidad de 300 euros mensuales. Esta cantidad deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC y deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cadames en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe.

En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo , deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad, cuando se trate de gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social u otro seguro de salud equivalente, o lúdico o académicos, cuando hubieran sido acordados de común acuerdo por ambos progenitores, se satisfarán por mitad.

3. Pensión compensatoria. Se estipula en tal concepto a favor de la esposa la cantidad de 800 euros mensuales, que deberá ser abonada por D. Carlos Manuel . Esta cantidad deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC y deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe.

4. Uso del vehículo Mercedes, clase A-CD-180, se le atribuye al esposo'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Carlos Manuel se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 9 de Septiembre de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso cuestiona el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa. El Tribunal Supremo en las Sentencias de 5 de Septiembre de 2.011 y de 30 de Septiembre de 2.011 y de 30 de Marzo de 2.012, considera que, por aplicación automática del artículo 96 del Código Civil, salvo que exista acuerdo en contra de ambos progenitores o situaciones muy excepcionales, el uso de la vivienda y ajuar se atribuye a los hijos menores de edad y al cónyuge que tenga su guarda y custodia o quien convivan más tiempo. Pero esa atribución automática y sin posibilidad de limitación inicialmente se mantiene solo hasta que los hijos adquieran la mayoría de edad. A partir de ese momento, el otro progenitor puede solicitar que se revise esa atribución, pero a la luz del principio 'interés familiar más necesitado de protección', y que se limite dicho uso en caso de atribuirse nuevamente a la parte contraria. Efectivamente y e todo caso, debemos señalar que la duración de la medida que analizamos se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2.006, 22 de Abril de 2.004, 1 de Septiembre de 2: 001 y 31 de Julio de 2.003, entre otras muchas); y que este carácter temporal es predicable tanto de los supuestos contemplados en los dos primeros párrafos del artículo 96, pues su duración depende del momento en que el menor de los hijos menores alcance la mayoría de edad, ya que tal atribución vino determinada, única y exclusivamente, por razón de su minoría de edad (sin perjuicio de que el uso pueda mantenerse por mas tiempo en los casos en que el cónyuge beneficiario de esta medida siga ostentando el interés familiar mas necesitado de protección y con sujeción, si alguna de las partes lo pide en ulterior proceso, a un tiempo prudencial), como de los casos a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto legal, respecto de los que se impone al juzgador el deber de fijar prudencialmente un límite temporal. En este misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Noviembre de 2.013, señala que alcanzada la mayoría de edad por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a los cónyuges ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y siguiendo esa misma línea jurisprudencial que se viene exponiendo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Septiembre de 2.011, definidora de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar en caso de inexistencia de hijos menores, han de distinguirse los dos párrafos del artículo 96 del Código Civil, señalando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos como concreción del principio favor filii, pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1 más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1 del Código Civil más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, la cual no es objeto de discusión en este procedimiento. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Expuestas las anteriores premisas juridicas y en su concreta aplicación al supuesto de autos resulta plenamente probada la mayoría de edad del hijo común de nombre Joaquín , tanto porque se trata de un hecho no discutido como porque se infiere con toda objetividad de la documental obrante al folio 23 de las actuaciones consistente en una certificación del Registro Civil que así lo acredita. No obstante lo anterior, solicita el apelante que se atribuya el uso de la vivienda familiar a la apelada, entendemos que por ostentar el interés más digno de protección hasta que se produzca la liquidación de gananciales procediendo, consecuentemente, la estimación del motivo.



SEGUNDO.- Los artículos 90 y 91 del Código Civil imponen a los cónyuges en los casos de cese de la convivencia por divorcio o separación la obligación de contribuir a las cargas del matrimonio, concepto abierto que por ello mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la jurisprudencia. A esta dificultad se une la cuestión relacionada con la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor que con ellos se quede, la inclusión de la habitación entre los conceptos que engloban los alimentos (artículo 142.1) y el régimen de bienes que rige la economía del matrimonio, de acuerdo con cuya reglamentación se ha adquirido el inmueble que constituye la vivienda familiar. En este conjunto de temas, se debe primar el factor de protección a los hijos, al que responde la regla de la atribución del uso de la vivienda y que ha producido como resultado, no deseable en general, dejar de lado las reglas del régimen de bienes que rigen la forma de su adquisición constante matrimonio para fijar la atención en los demás problemas.

De acuerdo con este planteamiento, que responde a las actuales tendencias en Derecho de Familia, se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los preceptos citados y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien, y la primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta del Tribunal Supremo es negativa y se pronunció en la Sentencia de 5 Noviembre 2.008, donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el artículo 1362. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el artículo 1.347.3, que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el artículo 1362.2 ya aludido ,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

En atención a lo anteriormente expuesto, deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: 1) Los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y 2) El pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Marzo de 2.011 Sala formuló la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del aludido texto legal.

En definitiva, y con absoluta abstracción de que el pago de todo tipo de préstamos haya de hacerse conforme al título constitutivo de los mismos lo cual habrá de tenerse en cuenta en la correspondiente liquidación del régimen económico matrimonial, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Finalmente y por lo que se refiere a la pensión compensatoria solicita el apelante que a misma se fije en cuantía de 150 € mensuales, que se actualizará de forma anual conforme al IPC, con limitación temporal, hasta tanto en cuanto se liquide la Sociedad de Gananciales, y en todo caso por un plazo máximo de dos años, a contar desde la fecha de la Sentencia de Primera Instancia. Nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Enero de 2.010 y las que en ella se citan, que establece criterio doctrinal en la materia, que a pesar de que la redacción del artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a diferentes interpretaciones en la doctrina de las Audiencias Provinciales, sin embargo el criterio jurisprudencial sentado por el Tribunal Supremo ha venido manteniendo una postura uniforme en la interpretación del citado precepto legal, considerando que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio y tampoco constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges. La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que el mismo Tribunal.

Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión compensatoria. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función pues, por un lado, actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, por otro lado y una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

En cuanto a la duración de la misma, la temporalidad, aparte de su admisión legal, hoy vigente, la opinión conforme de la doctrina y jurisprudencia, es que dicha pensión compensatoria no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de 'evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral', y se hace especial hincapié en que 'se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral' por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que se evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor, evitando la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad.

Por lo que se refiere a la valoración de la prueba de informe de detective que consta en las actuaciones, desaparecidas las causas de separación y divorcio, la finalidad de este medio probatorio suele estribar en aportar indicios relativos a la situación económica real del cónyuge, o incluso a su forma de vida. El apartado quinto del apartado 1 del artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite la presentación de informes elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que las partes apoyen sus pretensiones. El informe será pues una prueba documental; no obstante, si los hechos sobre los que versa no son reconocidos como ciertos, el detective que lo haya elaborado deberá ser llamado a la vista con el fin de someter a contradicción las afirmaciones recogidas en dicho informe, teniendo valor de prueba testifical. Así ha sucedido en el presente supuesto habiendo procedido la Sala al íntegro visionado del CD que sirve de soporte documental al Juicio Verbal, por lo que las declaraciones de su autor, como testigo, son sometidas a los principios de contradicción de las partes y de inmediación judicial, con amplia intervención de la 'Juez a quo' si bien no analiza el resultado de dicha prueba en la sentencia apelada así como el contenido gráfico y audio visual de la misma. La Sala entiende suficientemente acreditado que la apelada realiza trabajos domésticos en al menos dos viviendas de DIRECCION003 , sin que podamos establecer el número de horas ni los ingresos percibidos por tal actividad.

Al margen de lo anterior y partiendo del dato de los ingresos del apelante, también es cierto que a los efectos de determinar la cuantía de dicha pensión compensatoria habrán de tenerse en cuenta los numerosos préstamos del apelante, independientemente de su carácter ganancial o privativo, los cuales resultan suficientemente acreditados.

Por todo ello el motivo del recurso ha de estimarse fijándose la cuantía de la pensión compensatoria en de 150 € mensuales, que se actualizará de forma anual conforme al IPC, con limitación temporal, hasta tanto en cuanto se liquide la Sociedad de Gananciales, y en todo caso por un plazo máximo de dos años, a contar desde la fecha de la Sentencia de Primera Instancia.



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Manuel y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 7 de Febrero de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 2 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de atribuir a la apelada el uso de la vivienda familiar hasta tanto en cuanto se liquide la sociedad de gananciales, así como fijar la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la esposa en 150 € mensuales, que se actualizará de forma anual conforme al IPC, con limitación temporal hasta tanto en cuanto se liquide la Sociedad de Gananciales, y en todo caso por un plazo máximo de dos años, a contar desde la fecha de la Sentencia de Primera Instancia, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.