Sentencia CIVIL Nº 655/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 637/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0195212
Recurso de Apelación 637/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 938/2016
Apelante/Demandante: DON Luis Carlos
Procuradora: Doña María Isabel García Espinar
Apelada/Demandada: DOÑA Bibiana
Procuradora: Doña Ana Dolores Leal Labrador
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 655/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 12 de julio de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 938/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
85 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Luis Carlos , representado por la Procuradora Dª. María Isabel García
Espinar.
De otra como apelada, Dª. Bibiana , representada por la Procuradora Dª. Ana Dolores Leal Labrador.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal como impugnante.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando al demanda formulada por el Procurador D. ª MARIA ISABEL GARCIA ESPINAR en nombre y representación de D. Luis Carlos frente a Dª. Bibiana representada por el Procurador D. ANA DOLORES LEAL LABRADOR sin condena en costas causadas a la parte demandante no ha lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 12 de noviembre de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0938-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0938-16 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Luis Carlos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Bibiana , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Luis Carlos , actor en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de 12 de noviembre de 2.014 , sancionadora del convenio regulador suscrito el anterior 28 de julio, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 16 de octubre de 2.017, interesando de la Sala se establezca compartida la custodia de las menores de edad Florencia y Maite , en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito de demanda, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, y, subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, se aminore la contribución alimenticia paterna inicial de 1.200 € mensuales convenidos, para acomodarla a las actuales circunstancias económicas de las partes.

Impugna el Ministerio Fiscal la disentida postulando se concreten las pensiones de alimentos en 200 € al mes por menor.

Se opone la contraparte al recurso y a la impugnación solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013 , se razona: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'

CUARTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Florencia y Maite , según viene establecido en la sentencia apelada y mantenida a la madre, a cuyo cuidado quedaron ambas hijas desde la separación de hecho, con anuencia de Dº. Luis Carlos , que así la pacto.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia, cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo participa la Sala limitadamente mediante el examen del soporte audiovisual en el que se documenta la vista celebrada en la primera instancia a 5 de octubre de 2.017, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que en el supuesto de autos se revela que la materna continua siendo opción más adecuada para Florencia y Maite , pues Dª. Bibiana ha sido en el tiempo, y sigue siendo, cuidadora principal de las menores, contando con total conocimiento de las necesidades de las niñas, mostrando en la vida de estas plena implicación, a diferencia del padre que delega las funciones parentales en la abuela paterna, a cuyo cuidado quedarían las hijas en su entorno, como actualmente acontece en el tiempo de desarrollo de los contactos, sin que haya compatibilizado en los periodos en que realiza actividad retribuida sus necesidades laborales con la atención de las niñas.

En efecto, cabe dudar de la realidad del proyecto propuesto, no solo por la dicha delegación de la atención de las hijas, sino incluso por no disponer de infraestructura autónoma suficiente, según se desprende del propio interrogatorio, al carecer de medios para adecuar la vivienda que dijo alquilaba a su progenitora, abuela paterna de Florencia y Maite , siendo lo único cierto y verdad que depende de la dicha abuela paterna para colmar incluso sus propias necesidades.

A mayor abundamiento, teniendo en consideración el resultado de los respectivos interrogatorios de las partes, acaban por traslucir desajustes en el perfil del padre por más que no intensos.

En otro orden de consideraciones la propuesta que se hace de custodia compartida pasa por un diario peregrinar domiciliario de las hijas, con riesgo de inestabilidad, desadaptación y distorsión de rutinas que tienen perfectamente establecidas.

Por lo demás, no se hace siquiera referencia al deseo de Florencia y Maite de introducir un cambio semejante en sus vidas, a unas edades, al menos la de la mayor, de 16 años cumplidos a esta fecha, como nacida a NUM000 de 2.003, en la que se le presupone madurez, juicio y criterio suficiente como para conocer cuál es para ella la opción más adecuada de custodia.

Tampoco descartamos motivaciones económicas subyacentes a la pretensión de guarda compartida.

Por todas las razones expuestas, en situación de total adaptación a la post-ruptura en el entorno materno, la mera adecuada vinculación afectiva con el padre y con la abuela paterna no aboca sin otros elementos a variar la alternativa, máxime siendo aquella signo evidente de que Dª. Bibiana en absoluto interfiere en la relación paternofilial.

En definitiva, el mantenimiento de la custodia materna exclusiva en el supuesto concreto que se enjuicia ofrece mayores garantías de atención y supervisión directa de las niñas, así como de la dedicación que requieren.

Ninguna razón seria, fundada y de peso concurre para variar la opción de custodia mantenida por la Juez de primer grado, debiéndose en la alzada confirmar el pronunciamiento combatido, lo que no supone en modo alguno pérdida de la relación afectiva progenitor-descendientes, bien al contrario, queda garantizada la solidez del vínculo afectivo y el apego al no custodio a través del régimen de visitas, lo que nos permite afirmar que en realidad, en el devenir diario de sus vidas, cuentan Florencia y Maite con la presencia equilibrada de ambos progenitores en equitativos repartos de tiempo.

Para concluir, no se trata en la presente de descalificar a Dº. Luis Carlos como padre, sino de determinar si es o no más adecuada a las niñas una custodia compartida, revelándose en este caso que la materna es la que mejor protege el superior interés de las menores, al que aquí se ha de dar prevalencia.

La desestimación de la pretensión de guarda hace decaer por derivación cuantas a la misma se hubieren anudado por el recurrente, respecto de las cuales en la presente no procede pronunciamiento alguno.



QUINTO.- Entrando en el estudio del motivo subsidiario de recurso, referido como se ha visto a la cuantía de la contribución de alimentos a cargo del padre, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la estimación de la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, y parcial de la pretensión aminoratoria del padre, al resultar ahora más modulada una aportación paterna de 400 € mensuales totales, a razón de 200 € al mes por niña, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida y con efectos desde la fecha de la presente resolución, observando la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014, tal y como hemos señalado a partir de sentencia de 13 de mayo de 2.014 .

En efecto, estimamos ahora proporcionada esta contribución a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de las alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' Las necesidades de las hijas comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' En el supuesto de autos, las necesidades de las menores vienen a ser las mismas de las que se partió al tiempo del divorcio, si bien en el entorno materno se ha reducido el coste de alojamiento, al darse cobertura a esta básica necesidad al convenio en régimen de alquiler, con un desembolso de 1.000 € mensuales, destinándose ahora 433#97 € al mes al pago de cuotas mensuales de amortización de hipoteca.

Según se desprende de las actuaciones, al tiempo del divorcio y del convenio, punto cronológico del que ha de partirse a efectos de contraste, disponía el progenitor de puesto de trabajo estable, con una antigüedad desde 5 de abril de 2.001, que le reportaba salario periódico, regular y estable de 2.299#55 € mensuales netos, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, conforme se colige de sus recibos de nómina y declaración al IRPF correspondiente al ejercicio entonces corriente (documentos obrantes a los folios 73 y 74, y 93 y siguientes de autos, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad), cuando en el presente, perdida la dicha estabilidad laboral, sus emolumentos, cuando realiza actividad retribuida, se contraen a 832#16 € netos al mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Es cierto que resulto despedido a 3 de julio de 2.015, y lo es también que Dº. Luis Carlos reconoció la procedencia de la decisión extintiva adoptada por la empleadora, más ello no se puede atribuir al propósito deliberado de perjudicar económicamente a sus hijas, cuando en los dichos interrogatorios ambas partes hicieron referencia al proceso depresivo por el que atravesaba el obligado, que mediatizo su comportamiento, extremo que se corrobora incluso en el escrito de oposición a la demanda en el que se reseña la falta de estabilidad económica del padre (folio 146 de autos).

En estas circunstancias, sin que consten, por más hipótesis, suposiciones o conjeturas que queramos hacer con mayor o menor fundamento, fuentes adicionales de ingresos, tanto presentes como al convenio, ha de concluirse afirmando un descenso en la capacidad de pago de suficiente entidad, ajeno a la voluntad del obligado, y con vocación de permanencia en el tiempo, que justifica se acceda a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos en los términos que interesa el Ministerio Fiscal, sin que no obstante podamos mostrar mayor sensibilidad para con el cambio, en las condiciones de Dº. Luis Carlos , que en curso el proceso generaba ingresos, que afirmo en la vista expectativas de acceso a empleos, y que presenta todas sus necesidades básicas cubiertas, incluida la de vivienda, contando con la ayuda de su propia progenitora, por lo que consideramos que puede destinar en todo momento 400 € al mes en beneficio de sus hijas, aun cuando tenga que administrarse y reducir sus gastos a mínimos para atender las prioritarias necesidades de Florencia y Maite .

Con la medida que adoptamos, no quedan desamparadas en modo alguno las hijas, puesto que Dª.

Bibiana se encuentra en condiciones de dar cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir a los alimentos, no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino incluso económicamente, colmando las carencias que queden al descubierto con la aportación del padre, como le viene impuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por todas las razones expuestas, procede estimar parcialmente el recurso, con lógica revocación, también en parte, de la sentencia apelada, para fijar un aporte paterno modulado a todas las circunstancias concurrentes de 400 € totales al mes, abonables y a actualizar en la forma establecida, y con efectos desde la fecha de la presente resolución.



SEXTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso, determina la devolución del depósito consignado para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Luis Carlos , y ESTIMANDO la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, ambos frente a la sentencia de fecha 16 de octubre de 2.017 , recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquel contra Dª. Bibiana bajo el número 938/2.016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 85 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se cuantifica la contribución de Dº.

Luis Carlos a los alimentos en beneficio de Florencia y Maite en 400 € al mes para ambas, abonables y a actualizar como viene establecido, y con efectos desde la fecha de la presente resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0637-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe