Sentencia CIVIL Nº 655/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 157/2017 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 655
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. Mª PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FUENGIROLA.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 157/17.
JUICIO Nº 931/14.
En la Ciudad de Málaga a 27 de diciembre de 2.019.
Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio ordinario nº 931/14 seguido en el Juzgado
de referencia. Interpone el recurso Dña. Elena , representada por la Procuradora Sra. García García, que en
la primera instancia fuera parte apelada. Es parte recurrida la CC.PP. DIRECCION000 , representada por el
Procurador Sr. Blanco Rodríguez, que en la primera instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17/10/16, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando la demanda presentada en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , CONDENO a Elena , a la retirada del cerramiento instalado en su terraza y a la retirada del tubo de extracción de humos instalado en la fachada del edificio, con imposición de costas '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de abril de 2.019, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se formuló demanda de juicio ordinario por obras inconsentidas al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, contra Dña. Elena , recayendo en la instancia sentencia estimatoria de sus pretensiones. Por la representación procesal de Dña. Elena , se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de las pruebas practicadas e infracción de la doctrina aplicable al caso enjuiciado.



SEGUNDO.- La lectura del desarrollo argumental de los motivos que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. En el presente caso, la parte actora ejercita su acción frente a la demandada, ahora apelante, en calidad de propietaria de la vivienda designada como apartamento nº NUM000 sita en el edificio donde se ubica la comunidad actora, interesando en el suplico de su demanda que se condene a la demanda a la retirada del cerramiento de aluminio instalado en la terraza de su vivienda devolviendo dicha zona a su configuración y estado originarios o bien que adecue el citado cierre a las normas de la comunidad; y al mismo tiempo solicita que se le condene, también, a la retirada del tubo de extracción de humos instalado igualmente en la fachada.

Y ello porque tales obras no cuentan con el oportuno consentimiento de los propietarios, más al contrario, en la Junta celebrada el 2 de febrero de 1996 se acordó por unanimidad que 'desde esa fecha' todos los propietarios que deseen cerrar su terraza deberán seguir la siguiente norma: 'Los cerramientos deberán ser de aluminio blanco y nunca que sobresalgan de la línea de fachada', acuerdo que se reiteró en otras Juntas celebradas con posterioridad. Así mismo, en la Junta de Propietarios celebrada el 11 de marzo de 2014, se requirió a la demandada para que modificara el cierre ajustándose a la norma comunitaria y ante su negativa, se acordó otorgar poderes al Presidente para que iniciara el ejercicio de esta acción. Por la recurrente se alega que el cerramiento realizado en la terraza respeta lo acordado por la comunidad y que, en su caso, la sentencia dictada en la instancia vulnera la doctrina jurisprudencial sobre abuso de derecho y agravio comparativo acordando una condena mas gravosa que la solicitada por la actora, reiterando los mismos argumentos para oponerse a la retirada del tubo de extracción de humos.



TERCERO.- Debe decirse que la jurisprudencia, en interpretación de la LPH en relación con los arts. 394, 396 y 397 CC, ha venido a establecer una limitación sobre la facultad de los propietarios, de modificar elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de un edificio sometido a dicho régimen jurídico, sometiéndola al ius prohibendi de la comunidad de propietarios por cuanto su ejercicio requiere el previo consentimiento de éstos. Ahora bien, esta prohibición tiene un doble ámbito, según la alteración afecta a los elementos y cosas comunes del inmueble y a su estructura o fábrica, en cuyo caso la limitación tiene carácter absoluto, cualquiera que sea la obra ejecutada, o bien se proyecta sobre elementos pertenecientes al piso privativo del interesado o interesados o incluidos en él, en cuyo supuesto la prohibición es relativa y concretada a aquellas modificaciones que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estados exteriores, o perjudiquen los derechos de otro propietario. En el presente supuesto, la terraza de la vivienda propiedad de la demandada ha sido cerrada contraviniendo los acuerdos de la comunidad. Así, tal y como se observa en las fotografiás aportadas, el cierre se adelanta sobre el limite de la fachada, al incluir en su interior la parte del voladizo o balcón de la misma que sobresale de la fachada, cuando lo acordado por la comunidad era claro y tajante en este sentido al disponer que el cierre 'nunca sobresalgan de la línea de fachada'. Por otro lado, dicha terraza vierte a la fachada exterior del edificio, por lo que el cierre altera y afecta a la referida fachada, que mantiene su naturaleza de elemento común. Bien es cierto que dicho cierre se ha efectuado dentro de los limites de la propiedad de la demandada, por lo que se proyecta sobre elementos privativos, pero afecta a zonas comunes, pues se altera la configuración exterior de la fachada. En éste caso, y como antes se ha dicho, las obras realizadas no pueden alterar la configuración del edificio sin el consentimiento de la Comunidad o contrariando los acuerdos que en éste sentido se hayan adoptado al efecto, pues con ello se contraviene lo prevenido en la LPH. Y otro tanto cabe decir en relación con el tubo de extracción de humos instalado en la fachada exterior del edifico, pues tal actuación que afecta a la fachada como elemento común, exige la previa aprobación de la Comunidad mediante el juego de las mayorías previsto en la ley.



CUARTO.- Se alega también por la recurrente que la Comunidad actora incurre en abuso de derecho, al ejercitar la presente acción. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación al abuso del derecho, define el mismo como aquellos actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético del precepto o normas en que se amparan. Aplicando esta doctrina al caso de autos el motivo no puede prosperar. En primer lugar no se aprecia, y ni tan siquiera se denuncian, irregularidades o violaciones de precepto legal alguno. En segundo lugar no se constata que la única intención de la actora fuere perjudicar a la demandada, actuando de manera inmoral o antisocial, o excediéndose en el ejercicio de su derecho, pues su única pretensión fue hacer estricto y legitimo uso del derecho que legalmente tiene reconocido, en defensa de los intereses comunes, no apreciando ninguna actitud de fraude de ley, ni de abuso de derecho, ni contraría a la existencia de la buena fe. Tampoco consta que se haya vulnerado el principio de igualdad entre comuneros, pues como el propio acuerdo comunitario establece éste se aplicará 'desde esa fecha' a todos los propietarios que deseen cerrar su terraza, por lo que no quedan afectados los posibles cerramientos realizados con anterioridad. Y también consta, que ante una situación igual y a instancias de la comunidad, la vecina del apartamento NUM001 hubo de retranquear el cierre para ajustarse a lo acordado, lo que supone que ante una situación igual la comunidad ha prestado la misma respuesta, impidiendo con ello apreciar ella agravio comparativo que se cita. Por último, la sentencia dictada en la instancia acoge los pedimentos de la comunidad actora, condenado a la demandada a la retirada del cerramiento instalado en la terraza en los términos en que actualmente se encuentra, es decir, sobrepasando o sobresaliendo de la línea de la fachada, lo que no impide que el retranqueo o retirada lo sea hasta lo permitido por la comunidad. Razones todas ellas que llevan a desestimar el presente recurso y a confirmar la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, las costas de ésta alzada deberán ser abonadas por los apelantes cuyas pretensiones han sido desestimadas, a tenor del artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por Dña. Elena , representada en ésta alzada por la procuradora Sra. García García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a la apelante del pago de las costas causadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.