Sentencia CIVIL Nº 655/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 37/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
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N.I.G.: 4314842120188190493
Recurso de apelación 37/2020 -U
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1088/2018
Parte recurrente/Solicitante: Teodosio Procurador/a: Manuel Sanchez Busquets Abogado/a: Parte recurrida:
Millán Procurador/a: Mª Josepa Martinez Bastida Abogado/a:
SENTENCIA Nº 655/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Silvia Falero Sánchez Dª Raquel Marchante Castellanos
Tarragona, a 21 de octubre de 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 37/20 frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2019 dictada en procedimiento
ordinario nº 1088/18, seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Tarragona a instancia de Teodosio
, representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. Manuel Sánchez Busquets y defendido por el letrado D. Rafael
Díaz García como demandante- apelante, y D. Millán representado/a por el/la Procurador/a D./Dña Mª
Josepa Martínez Bastida y asistido/a por el/la Letrado D./Dña. Silvia Munt como demandado-apelando, y previa
deliberación pronuncia, la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, estima parcialmente la demanda, sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente Dª. Silvia Falero Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D. Teodosio entabla demanda de juicio ordinario ejercitando acción de indemnización de daños por importe de 800.000 euros, por pérdida de oportunidad del actor por la negligencia profesional del demandado, letrado en el procedimiento ordinario seguido ante el juzgado de primera instancia nº 47 de Barcelona, por negligencia médica, que acabó con sentencia desestimatoria y condena en costas al demandante, negligencia y mala praxis que concretaba en: i) haber presentado la demanda por negligencia médica en Barcelona, cuando el actor gozaba de justicia gratuita, con el riesgo de ser condenado en costas, como así fue, generando una deuda de 80.000 euros ii) la prueba presentada fue insuficiente y la demanda fue desestimada, sin que se recurriera en apelación, iii) falta de rigor pericial, pues el informe no fue elaborado por un experto en oftalmología, iv) no se acudió a la vía penal, para establecer las posibles responsabilidades de los médicos oftalmólogos que intervinieron, con pérdida de la indemnización, tasada en 692.719,02 euros.

2. D. Millán se opuso a la demanda, alegando en síntesis: i) el error en el informe pericial que establecía una conexión causal entre la perforación corneal padecida por el demandante y la intervención de cataratas con láser de julio 2001, no es imputable al letrado, ii) la decisión de prescindir de la justicia gratuita fue un acto voluntario del actor, iii) es insostenible pretender que en la vía penal se hubiera podido conseguir algún tipo de compensación, cuando quedó demostrado que no había relación causal entre la intervención de cataratas y la pérdida de visión, iv) la prueba no fue insuficiente, sino que el informe pericial consignó una correlación falsa entre la intervención de cataratas realizada en julio de 2001 y la lesión, v) pluspetición.

3. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó al demandado a abonar al actor la cantidad de 80.000 euros, más el interés previsto en el art.-576 de la LEC, sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.Objeta el apelante, que la sentencia de instancia reconoce la negligencia profesional del demandado, y sin embargo, únicamente le condena a abonar 80.000 euros que no es más que una parte de las costas, cuando la reclamación económica debía estimarse en su integridad, 108.000 euros por intereses y costas y 692.000 euros por pérdida de oportunidad Indica que en primera instancia se denegaron pruebas para acreditar la pérdida de oportunidad La pericial propuesta por el demandado en el proceso precedente, no fue acertada, pues no fue capaz de acreditar el nexo causal entre las lesiones del recurrente y la acción o acciones que la provocaron. La mala praxis del demandado, según se expresa en el recurso obedeció, a: i) que no puso a su disposición todas las armas para averiguar cómo perdió la vista, y para ello, bastaba con haber iniciado una acción penal, y averiguada la causa, habría sido más fácil, desde un punto de vista pericial atribuir responsabilidades y probar el nexo causal, ii) renunciar al beneficio de justicia gratuita, y, iii) la elección del perito médico, pues lo lógico habría sido optar por un perito experto en oftalmología, como hicieron de contrario.

2. Reprocha el recurrente que determinadas pruebas propuestas por el mismo fueron indebidamente denegadas por la juez a quo, sin embargo, dicha cuestión no constituye en sí ningún motivo de recurso, la solución se ofrece por el art.-460.2.1ª de la LEC, que permite al apelante solicitar la práctica de pruebas en segunda instancia, y así, lo hizo, aun cuando no respecto de la totalidad de las propuestas en la instancia.

3. La sentencia de instancia , estima parcialmente la demanda , al declarar que no existía certeza, ni indicios idóneos para poder determinar la prosperabilidad de la acción ante la jurisdicción penal, ni tampoco en caso de haberse recurrido la sentencia desestimatoria por el proceso civil seguido, cuando en este quedó constancia de que al no utilizarse láser en la intervención de cataratas realizadas, era imposible ocasionar las lesiones que se denunciaban, añadiéndose que desde la intervención hasta que apareció el resultado lesivo existía un periodo temporal notable que impedía establecer el nexo causal pretendido. Por contra, aprecia negligencia en el demandado, por no asesorar al apelante, que lo adecuado habría sido solicitar el derecho a litigar gratuitamente en Barcelona, lo que habría evitado además los honorarios del perito, fijando el importe de la condena en 80.000 euros, cantidad, indicada por la actora en su demanda, en concepto de costas.

4. El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005).

La jurisprudencia ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y alcance de éste corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999, 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000).

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999, 26 de febrero de 2007 RC n.º 715/2000, entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido --siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial-- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005).

Este criterio no exige que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. Comporta, sin embargo, la inexistencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

5. No podemos compartir la alegación del apelante, sobre la defectuosa actuación del letrado, por no haber acudido a la vía penal previamente, como cauce adecuado, parece deducirse del motivo del recurso, para facilitar la averiguación de la causa de las lesiones y probar el nexo causal, cuando no existe dato alguno que permita aventurar que ello habría sucedido así.

6.Tampoco que la elección del perito, por no ser oftalmólogo, hubiera podido tener influencia en el resultado del proceso, y es que la desestimación de la demanda no se basó realmente en la falta de prueba del nexo causal, el razonamiento sobre la ausencia de prueba de la falta de lex artis por el doctor demandado en la intervención de cataratas en junio de 2011, lo fue, y así, lo dice la sentencia expresamente, obiter dicta. El motivo de la desestimación de la demanda es que no podía atribuirse responsabilidad alguna al demandado, por una intervención quirúrgica en la que no había tenido participación, apreciando de igual modo la falta de legitimación pasiva de la Clínica Fiatc, al no haber ningún tipo de relación laboral, jerárquica, ni funcional entre la misma y el doctor demandado. Y es que alegada por los demandados la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, al desconocerse a qué actuación concreta, o a qué intervención quirúrgica se refería la demandante como contraria a la lex artis, y efectuadas alegaciones por las partes, la cuestión se resolvió por auto de fecha 20 de abril de 2016, no recurrido, en el que se decía que, 'Del examen de la demanda se desprende que la negligencia que el actor imputa al Doctor Luis Carlos es la acaecida tras haber ingresado el día 13 de febrero de 2012 en la Clínica Fiact para someterse a una intervención quirúrgica para retirar los puntos de sutura que tenía tras haberse sometido a otra intervención, siendo como consecuencia de la misma, así como con el tratamiento que se aplicó la que entienden causante del daño. Como consecuencia de ello, el auto referido concretó que serían esas y solo esas pretensiones respecto de las que existiría un pronunciamiento judicial'.

7. Diremos además, que el apelante se funda en el resultado del proceso para afirmar que fue equivocada la elección del perito, cuando ya hemos dicho que no fue este el motivo de la desestimación, ni por tanto, podemos aseverar que aquel dictamen desnivelara inequívocamente las posibilidades de la defensa del recurrente, cuando además, supervisar los informes periciales, o marcar las directrices de cómo se han de confeccionar, no es tarea del letrado, pues éste debe de confiar en la profesionalidad del perito. Una vez conocida la sentencia resulta fácil criticar la elección del perito y la pericia, ante el adverso resultado, pero no por ello entendemos que puede calificarse sin más la actuación del letrado como negligente, por cuanto que la valoración de los dictámenes periciales debe realizarse según las reglas de la 'sana crítica' ( artículo 348 de la LEC) y el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial. Ni siquiera la aportación de un dictamen elaborado por un especialista en oftalmología garantizaba en este caso, y sin error en la concreción de la intervención de cataratas en la que sí intervino el médico demandado, el éxito de la acción planteada.

7. No podemos apreciar por tanto, una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado, es decir, que se hubieran obtenido las pretensiones indemnizatorias reclamadas por el demandante, por lo que debemos concluir, que visto lo razonado no era tampoco en modo alguno esperable que un recurso de apelación hubiera podido prosperar.

8. En cuanto al importe concedido, correspondiente a las costas, fue el demandante quien fijó dicha cifra en su demanda, cantidad que la sentencia declara como no controvertida, y su ampliación en este trámite resulta improcedente, si la cuantificación de las mismas por el actor fue incorrecta en la demanda, no es posible su subsanación tras la sentencia.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada al apelante. ( art.-398 LEC)

Fallo

El Tribunal decide: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación formulado por el procurador D. Manuel Sánchez Busquets en representación de D. Teodosio frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2019 dictada en procedimiento ordinario nº 1088/18, seguido ante el juzgado de primera instancia nº 2 de Tarragona, que se confirma.

Con imposición de las costas de esta alzada.

Con pérdida en su caso del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.