Sentencia CIVIL Nº 655/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 578/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 655

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Antonio Carrascosa González

MAGISTRADOS

Dª María Teresa Carrasco Montoro

D. Blas Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén, a nueve de junio de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 3007 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 578 del año 2021, a instancia de Dª Leticiarepresentada por la procuradora Dª Trinidad María Sánchez de Rivera Rodríguez y defendida por la letrada Doña María Teresa Espinosa Lara; contra la entidad CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID SCCrepresentada por la Procuradora Dª. María Victoria Rojas Marín y defendida por el Letrado D. José María Guillén Pascual.

Aceptando los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén con fecha 20 de enero de 2021, pero no los fundamentos de derecho en cuanto a los pronunciamientos que a continuación se recogen en sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales, Dª Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez en nombre y representación de Dª Leticia frente a CAJA RURAL DE JAEN, MADRID Y BARCELONA. DECLARO lanulidad de la estipulación relativa a la cláusula suelo del 4,00 % del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17/04/2000 teniéndola por no puesta y manteniéndose la vigencia del resto del contrato, debiendo la entidad demandada pasar por dicha declaración,

CONDENOa la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se han cobrado en exceso más los intereses legales conforme al fundamento jurídico y a recalcular de manera efectiva, sin aplicación de la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, desde su constitución y que regirá en lo sucesivo hasta el fin de cada préstamo, procediendo a la amortización efectiva de la cantidad resultante del recálculo efectuado, y cuya exacta concreción se realizará en ejecución de sentencia, más los intereses legales.

DECLARO lanulidad de la estipulación de la comisión de posiciones deudoras y de intereses de demora al 23%, devolviendo las cantidades indebidamente cobradas por tal concepto con devengo de los intereses desde la fecha de su cobro.

Con expresa condena en costas'.

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, y tras formular las alegaciones que consideró de aplicación, terminó solicitando que se revoque la sentencia impugnada en lo referido a la concurrencia de infracciones de normas y garantías procesales, por la falta de firma electrónica la demanda, infracción de los artículos 377, 379 y 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la admisión de la prueba testifical y tacha del testigo y error en la valoración de la prueba. Se impugna el pronunciamiento relativo a la falta de legitimación activa ad causam no acreditando la parte actora la condición de consumidor. Se impugna el pronunciamiento relativo al fundamento de derecho segundo de la sentencia por entender que no es una condición general de la contratación y la imposibilidad de realizar el control de incorporación y transparencia en cláusulas negociadas. Se impugna el pronunciamiento del fundamento de derecho tercero de la sentencia relativo a la validez del acuerdo transaccional escrito entre las partes en fecha 6 de octubre de 2015 por incongruencia extra petita de la sentencia al pronunciarse sobre la validez de un acuerdo discutido en el procedimiento según la jurisprudencia del Tribunal de justicia de la Unión Europea, Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Jaén. Se impugna el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho cuarto a séptimo en la sentencia alegando la imposibilidad de entrar a analizar los controles de incorporación y transparencia, y subsidiariamente la superación de dichos controles y la no restitución de cantidades. Se impugna el pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho octavo de la sentencia relativo a la Comisión por posiciones deudoras. Se impugna también el pronunciamiento relativo al fundamento derecho noveno de la sentencia en relación al interés de demora por incongruencia extra pepita. Se impugna pronunciamiento del fundamento de derecho décimo relativo a las costas considerando que no debieron ser impuestas a su mandante.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido traslado a la parte apelada, se presentó escrito de oposición al recurso por la procuradora Doña Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez actuando en representación de Doña Leticia oponiéndose a todos y cada uno de los hechos y alegaciones vertidos en el recurso apelación, impugnando también la sentencia en relación a la cuantía del procedimiento, por entender que cuestionada dicha cuantía por la entidad Caja rural en el escrito de contestación a la demanda, en el acto de la audiencia previa se fijó como determinada pese a las alegaciones de esta parte, considerando que debe fijarse como indeterminada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 8 de junio de 2022en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma Sra. Dª. María Teresa CARRASCO MONTORO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Dª Leticia contra la entidad CAJA RURAL DE JAÉN BARCELONA Y MADRID SCC, declara la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés variable en función del Euríbor (cláusula suelo) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de abril de 2000, condena a la entidad demandada a abonar las cantidades que desde el inicio se hubieran cobrado en virtud de la indicada cláusula, declarando la nulidad de la estipulación de la Comisión de posiciones deudoras, intereses de demora y condenando a la parte demandada a devolver también las cantidades indebidamente cobradas en exceso por tal concepto.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan demandada y demandante apelando la sentencia en relación a casi todos los pronunciamientos de la misma, siendo necesario dada la extensión del recurso de apelación entrar en el análisis pormenorizado de cada uno de ellos.

SEGUNDO.-Sobre la concurrencia de infracción de normas y garantías procesales: falta de firma electrónica de letrado en la demanda.

El primero de los motivos del recurso al que se alude es la infracción del artículo 416.5º en relación con el artículo 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 36.3 de la ley 18/2011 de 5 de julio puesto que la demanda no se encuentra firmada digitalmente por la letrada interviniente. Señala la parte apelante que ella hizo constar en la audiencia previa en las conclusiones posteriores al acto del juicio que según el artículo 31.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede proveerse ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado y según el artículo 36.3 de la ley 18/2011 de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, los profesionales de la justicia presentarán sus demandas y otros escritos por vía telemática a través de los sistemas previstos en la ley, y añade este precepto 'empleando firma electrónica reconocida'. De ello infiere que es necesario que los abogados firmen digitalmente los escritos que envía el procurador cuando va a relacionarse por vía telemática con la Administración de Justicia y que en el acto de la audiencia previa la juzgadora confirió a la parte demandante un plazo de tres días para la presentación de la demanda debidamente firmada, extremo que no se cumplió, tal y como hizo constar la parte interesando el archivo del procedimiento con imposición de costas al entender que siendo el defecto subsanable, habiéndose concedido la posibilidad subsanación y no habiéndose llevado a cabo la misma, el acto resulta inválido y la demanda se debió tener por no puesta.

De contrario la parte apelada en relación al motivo del recurso considera que la demanda se presentó con firma electrónica de la procuradora de los tribunales si bien la firma de la letrada no fue digital y que, debatido este acto en la audiencia previa, la juzgadora de instancia consideró que ningún caso la falta de firma digitalizada podría considerarse como un defecto que impidiera la continuación del procedimiento sin perjuicio de lo anterior se concedió plazo para la subsanación habiendo sido atendido dicho requerimiento.

Examinadas las actuaciones consta efectivamente que en la demanda presentada el 29 de noviembre de 2017 se hizo constar al pie del último en sus folios, 21, la firma digital de la procuradora y la firma manual de la letrada Doña Pilar Durán Chica. No obstante lo expuesto se requirió la parte para que acreditase su representación mediante diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2018, presentándose escrito el ocho de febrero de 2019 en el que la parte solicitaba una ampliación del plazo para realizar el apoderamiento y concedida dicha ampliación mediante diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2019, presentó escrito de personación en el procedimiento el 11 de abril de 2019 acompañando el oportuno apoderamiento, que dio lugar al decreto de admisión a trámite de la demanda de 11 de abril de 2019, en el que nada se indica acerca de la falta de firma electrónica. Emplazada la parte demandada en fecha 22 de de 2019 presentó escrito personándose y contestando la demanda, en el que alegó en primer término la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda por no encontrarse la misma firmada digitalmente. Señalada la audiencia previa mediante escrito de 21 de junio de 2019, en el que se convocó a las partes para el 20 de marzo de 2020 y modificado posteriormente el señalamiento para 7 de julio de 2020, en el acto de la audiencia previa se resolvieron las excepciones procesales y en relación a esta cuestión la juzgadora de instancia consideró que estamos ante un defecto subsanable y concedió a la parte el plazo de tres días para presentar el escrito de demanda con la firma electrónica correspondiente, continuando la audiencia para la resolución de las cuestiones planteadas. La parte actora presentó escrito en fecha 14 de julio de 2020 efectuando alegaciones en relación a la cuantía del procedimiento (siendo también ésta una cuestión controvertida en esta alzada), y aportó entre la documentación que adjuntaba dicho escrito y como hito número '30' una copia de la demanda en la que junto a la firma digital de la procuradora, en el margen izquierdo, y sobre la firma manual de la letrada aparecía también su firma digital con fecha 7 de julio de 2020. Así, si bien es cierto que la parte actora no mencionó nada en el escrito sobre la aportación de la referida demanda con la firma digital de la letrada, ni tampoco lo relacionó en el justificante de lexnet donde aparecen los documentos que se adjuntaban a dicho escrito, debe entenderse que el requerimiento fue evacuado y que por lo tanto tratándose la necesidad de firma electrónica de letrado una cuestión de orden público, pero siendo al mismo tiempo un requisito subsanable, que se procedió a subsanación en tiempo y forma, sin que ello ha le haya ocasionado indefensión a la parte demandada.

Este motivo de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.-Infracción de los artículos 377, 379 y 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la admisión de la prueba testifical y la tacha del testigo. Error en la valoración de la prueba.

Sostiene la entidad bancaria apelante que en el acto de la audiencia previa la actora propuso como testifical a Don Abelardo, marido y prestatario del préstamo objeto de la litis y que dicha prueba fue admitida formulando se recurso de reposición al entender que el testigo propuesto en realidad la parte con lo que se producía un fraude procesal y desestimado el recurso se formuló la oportuna protesta. Señala que a su vez alegó causa de tacha conforme al artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la relación de parentesco entre Don Abelardo y la parte actora el tener interés directo o indirecto en el asunto tal y como se acredita en el contenido de la propia escritura y que a pesar de que no hubo oposición por la parte contraria a la tacha formulada al amparo del artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se desestimó por la juzgadora presentando el oportuno recurso de reposición y formulando protesta. También añade que en el propio acto de la vista Don Abelardo al ser preguntado por la juzgadora si tenía interés directo la causa o era familiar de alguna de las partes respondió de forma contundente en sentido negativo, motivo por el que considera que no fue procedente la admisión de dicha testifical que vulnera lo dispuesto en el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser el testigo sujeto de la relación jurídica controvertida y entender que dicha prueba no puede tenerse en cuenta por resulta contaminada por los motivos reseñados.

De contrario la parte apelada en relación este motivo sostiene que la parte en este procedimiento es Doña Leticia, que es cierto que por su representación se interesó la testifical de Don Abelardo y que no se ha negado la relación que tiene con la parte actora pero dicha prueba se planteó con el objeto de poder acreditar y explicar cuál fue el destino del préstamo objeto del presente procedimiento ya que la carga de la prueba se correspondía la parte actora y que la prueba fue admitida con ese fin concreto y conociéndose perfectamente la relación entre la parte actora y el testigo sin perjuicio del valor probatorio que una vez practicada la prueba se entendiera conveniente. En relación a la tacha de testigos considera que se trata de una denuncia o sospecha efectuada por una de las partes pero que no significa que la declaración del testigo sea rechazada de plano por haber sido tachado y que así viene recogiéndose en la jurisprudencia que menciona apelando a la valoración probatoria que debe hacerse de las declaraciones testificales conforme al artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que exista en el presente caso fraude procesal alguno por infracción de normas y garantías procesales.

En sentencia de 18 de noviembre de 2021 reiterada en otras posteriores de 2 de diciembre de 2021 y de 13 de enero de 2022 esta Audiencia ha tenido ocasión de señalar: 'Por otra parte, sobre la tacha de la testigo que depuso en el acto de la vista, respecto del valor probatorio debe tenerse en cuenta que el ar. 376 de la L.E.C., establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración, la razón de ciencia que hubieren dado, loas circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, por lo que la valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos, sean o no causa de tacha, impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible que la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros ( sentencias del T.S. de 16 de marzo de 2016, 4 de febrero de 2016 u 28 de junio de 2012, entre otras).

Por tanto, debe de tenerse en cuenta que la tacha del testigo no inhabilita al mismo para declarar ni invalida su testimonio, sino que su objeto es simple y llanamente dejar constancia de la existencia de alguna circunstancia que puede afectar a su imparcialidad y por ende a su credibilidad por si la misma pudiera ocultarse o silenciarse o no fuera reconocida al responder el testigo a las generales de la ley a las que se refiere el art. 367 de la L.E.C.'.

Por ello de la mera circunstancia de que el testigo tuviera, extremo reconocido por la parte actora, relación directa de parentesco con Doña Leticia al ser su marido, y además tuviera la condición de prestatario en el préstamo hipotecario respecto del que se invoca la nulidad de determinadas cláusulas, no puede deducirse sin más que la prueba no debiera ser admitida o que la misma no pueda tenerse en cuenta, sino que habrá que analizar cuál es la valoración que se efectúa en la instancia y si resulta irracional, arbitraria, o fuera de la lógica y el sentido común que deben imperar, extremo sobre el que nada se alude al invocar la infracción procesal denunciada. La existencia de la tacha y el motivo por el que se invoca la misma es una circunstancia que debe apreciarse conjuntamente con el resto de las alegadas para llevar a cabo una valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

En consecuencia el motivo también deberá ser desestimado.

CUARTO.-Sobre la falta de legitimación activa ad causam. La condición de consumidor y la aplicación de las normas tuitivas.

Argumenta la apelante que no es cierto el pronunciamiento recogido en el fundamento de derecho primero in fine en la sentencia en el que se dispone que la parte demandada no cuestiona la condición de consumidor de la actora y ello por cuanto en la contestación a la demanda se incluyó expresamente esta cuestión en el fundamento de derecho segundo y de hecho se fijó tal cuestión como hecho controvertido en la audiencia previa. Añade que en el acto del juicio también se puso de manifiesto esta cuestión por la dirección letrada en sus conclusiones haciendo expresa mención a la diferencia de domicilios, extremo que induce a pensar que la finalidad del préstamo fue distinta a la adquisición de vivienda habitual, en relación a lo cual sostiene que la cualidad de consumidor de la parte demandante debe de ser alegada y sostenida por la misma y que a ella le incumbe la carga de la prueba considerando que en este caso existen indicios más que suficientes para entender que no se concertó el préstamo hipotecario para adquirir su vivienda habitual y ello ante la diferencia entre el domicilio habitual de la parte demandante y el domicilio de la finca objeto del préstamo hipotecario y el contenido de la cláusula 15ª según la cual los comparecientes manifiestan que lo pactado en la escritura no está sujeto al Impuesto de transmisiones patrimoniales y Actos jurídicos documentados sino al IVA. Apela al respecto a la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015 en la que se señala que es la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores a quien incumbe la carga de la prueba de acreditar la condición de consumidor, motivo por el cual entiende que debe ser revocada la sentencia.

Si atendemos al tenor literal de la sentencia entre sus fundamento jurídicos efectivamente en el fundamento jurídico primero in fine en la última línea se recoge la expresión 'la parte demandada no cuestiona la condición de consumidor de la parte actora'.

Contrariamente a lo expuesto se observa en el acto de la audiencia previa, en el minuto 8:28 que tras señalar la juzgadora de instancia cuáles eran las cuestiones controvertidas el letrado de la entidad bancaria añadió a las alegadas la cuestión relativa a la condición de consumidora de la parte actora según el fundamento jurídico material PRIMERO (folio 6 de la contestación) cuando literalmente se indica (2.-Concurre además esa falta de legitimación porque existe un acuerdo transaccional entre las partes en el que está resuelta la posible controversia para evitar un pleito (1809 cc) , sin que además haya acreditado la condición de consumidor.

Dicha condición de consumidor y asimismo la condición de vivienda habitual fue alegada por la parte actora en el hecho segundo del escrito de demanda a fin de invocar la aplicación de la normativa contenida en la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios señalando que su cliente, como persona física que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, tenía dicha condición por lo que habrá de corregirse en este extremo la sentencia al ser ésta una cuestión controvertida, si bien para argumentar la condición de consumidor como ya adelantamos.

En relación a lo expuesto en el préstamo hipotecario suscrito en fecha 17 de abril de 2002 ante el Notario de Granada D. Juan Ignacio- Rodrigo Hernández, Caja Rural concedió a Don Abelardo Doña Leticia un préstamo por importe de 7 millones de pesetas, equivalentes a 42.070,85 € mediante abono en una cuenta especial para cuya disposición los prestatarios debían de cumplir determinadas condiciones, entre ellas, las relativas a la libertad de la finca y asimismo justificante de haber efectuado el pago del I.T.P y A.J.D.

Al respecto esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares y así, en la reciente sentencia de fecha 2 de febrero de 2022 (R. 1293/2020) en la que se indica: ' En consecuencia, y aún siendo carga del demandante la acreditación de su condición de consumidor (a efectos de la aplicabilidad de la normativa tuitiva vigente en la materia), según constante jurisprudencia (STJUE de 3-9-2015 y SS AAPP de Guipúzcoa -Sección 2ª-, de 5-5-2015, de Granada - Sección 3ª-, de 19-10-2017, autos de esta Audiencia de Jaén de 13-6-2018 y 13-11-2019 y sentencia de 4-3-2021), tal actividad probatoria ha sido sobradamente desarrollada en el caso que nos ocupa, evidenciando el destino del inmueble adquirido -y gravado con la hipoteca constituida- y, así, la condición de consumidor del prestatario del actor en dicha operación, conforme al Art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

Por último, que la operación, efectos tributarios, estuviera sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido y no al de Transmisiones Patrimoniales, en nada empece a la anterior conclusión, pues la sujeción a uno u otro tributo depende de que el bien inmueble objeto de aquélla provenga o no, respectivamente, de un activo empresarial; y no en absoluto de la condición de consumidor del comprador, que abonará uno u otro impuesto según aquella circunstancia'.

En este caso el hecho de que en el momento de la firma del préstamo hipotecario el domicilio habitual que indicara la parte fuese distinto al de la finca hipotecada no constituye un indicio de que la citada finca no esté destinada a vivienda habitual ni hay ninguna prueba de la que pueda deducirse que el préstamo que gravaba esa vivienda estuviera relacionado con la actividad mercantil desempeñada por los propietarios sin que el pago de uno u otro tributo tampoco descarte la condición de consumidor cuando su abono viene determinado por el origen del bien inmueble.

En consecuencia, las expresadas alegaciones del recurso habrán de rechazarse.

QUINTO.-Sobre la imposibilidad de analizar el control de incorporación y transparencia en las cláusulas suelo renegociadas.

Sostiene la parte apelante en relación al fundamento de derecho segundo de la sentencia que, como advirtió en la audiencia previa y en la fase de conclusiones del juicio, jurídicamente no se puede declarar la nulidad de cláusula sobre la que se ha dispuesto, de forma que al ser una cláusula renegociada (que fue suprimida en el acuerdo de fecha 6 de octubre de 2015) no se trata de una cláusula predispuesta y no resulta de aplicación la directiva 93/13 y no puede declararse la nulidad de la misma. Invoca para ello sendas sentencias del TS, la STS 498/2018 de 13 de septiembre y la STS 3917/2019 de 11 de diciembre de 2019.

De contrario la apelada entiende que la citada cláusula es una condición general de la contratación que tiene carácter abusivo al no ser negociada individualmente e incorporada por la entidad demandada con carácter general.

Sobre este particular habremos de coincidir con la juzgadora de instancia en que se introduce como hecho controvertido en la contestación a la demanda la validez del acuerdo de 6 de octubre de 2015 en la medida en que la entidad bancaria considera que la renegociación de las condiciones del préstamo hipotecario impide declarar la nulidad del mismo al ser la firma de dicho contrato muestra de negociación entre las partes y del conocimiento por el prestatario de las condiciones pactadas de los intereses y la voluntad final de ambas partes.

Esta Sala considera que el motivo debe ser desestimado pues no hay prueba que nos permita considerar que en el concreto caso de autos la cláusula suelo fuera negociada en el momento de celebrarse el contrato de préstamo hipotecario. El documento nº 1 de la demanda no acredita dicha negociación pues se trata de un documento redactado unilateralmente por la entidad demandada, sin que conste negociación al respecto, habiendo declarado en exclusiva en el acto de la vista como testigo el esposo de la aquí actora, y también prestatario quien niega dicha negociación y sin que haya ningún otro documento ni prueba que acredite que se trata de una cláusula sobre la que se ha dispuesto.

Por ello también debe desestimarse el motivo por cuanto sí pueden ser objeto de análisis las las citadas cláusulas para determinar si superan los controles de incorporación y de transparencia.

SEXTO.-Sobre la validez del acuerdo transaccional suscrito entre las partes el 6 de agosto de 2015. Incongruencia extra petita de la sentencia al pronunciarse sobre un acuerdo no discutido en el procedimiento.

Sostiene la parte apelante en su escrito de recurso que la actora no interesó la nulidad del acuerdo transaccional de 6 de octubre de 2015, pese lo cual la sentencia lo considera nulo de pleno derecho incurriendo en incongruencia extra petita. Entiende que el acuerdo es válido y debe desplegar todos sus efectos, quedando las partes vinculadas en los términos transigidos sin que, según la jurisprudencia alegada, el prestatario esté legitimado para reclamar a la Caja la nulidad de la cláusula ni sus efectos, aplicando igualmente la doctrina de los actos propios contenida en el artículo 7 del Código Civil.

De contrario la apelada entiende que el documento de novación no es válido, que la sentencia no sobrepasa lo solicitado por la actora y se ajusta a los pedimentos del suplico y no hay declaración de nulidad del citado acuerdo sino que solo se valora cómo las consecuencias de su firma afectan al caso concreto y la validez o no de la cláusula de límite mínimo. Sostiene que de la prueba practicada ha quedado acreditado que la información que se facilitó a la actora previa a la firma del documento, era un documento de adhesión al que no se podía introducir modificaciones y que no ha quedado acreditado que la demandada informara al actor sobre la cuantía que había pagado de más por la aplicación de la cláusula suelo y que estaba renunciando a su reclamación futura, añadiendo que en ningún momento se ha dicho que el contrato sea nulo sino que, con la firma del mismo no puede convalidarse la clausula suelo porque estamos en presencia de una novación falta de toda transparencia.

Esta Sala ya se ha pronunciado en casos similares al respecto. Así en la sentencia de 18 de noviembre de 2020 dictada en el rollo de apelación 913/2019 fundamentamos que:

'Sobre la posibilidad y requisitos que deben reunir para su validez los contratos celebrados con consumidores, en los que estos renuncian a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de un clausula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la STJUE de 9 de julio de 2020 (Recurso: C-452/18 ) declara:

'1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula ' suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula ' suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'

La reciente STS de Pleno 581/2020, de 5 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3593/2020) declara:'Las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo. [...]

6.- En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.'

En el caso de autos, el acuerdo de fecha 6 de octubre de 2015, tras referirse al préstamo hipotecario anteriormente concertado dentro de las manifestaciones, y recoger en el pacto segundo las condiciones financieras que se estaban aplicando al referido préstamo, en el PACTO PRIMERO recoge lo siguiente: 'Modificación de las condiciones financieras del Préstamo' 'Las partes aquí comparecientes, acuerdan anular o suprimir desde la fecha de este documento y hasta el vencimiento amortización final del préstamo, el tipo de interés mínimo, por lo que el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo será el que resulte de la revisión de conformidad con la periodicidad y sistemas establecidos en la escritura del préstamo y con el resto de modificaciones, en su caso, acordadas en este contrato, reiterando en cualquier caso que el tipo de interés fijo mínimo, aplicado hasta la fecha, fue aceptado por la parte prestataria con el pleno conocimiento de su existencia y efectos económicos derivados de su inclusión en los documentos de solicitud y tramitación, así como la escritura de préstamo, y que recibió/eron toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la Caja, exigencias todas ellas que le han quedado acreditadas a él/los prestatario/os'. Tras dichas modificaciones pasa fijarse un tipo de interés desde la fecha del documento 'hasta próxima revisión' del 1,75% nominal, un margen sobre el índice de revisión de 1,50 puntos porcentuales con un tipo mínimo aplicable del 0% y un tipo fijo máximo aplicable del 12% nominal anual.

Aplicando la doctrina recogida en la citada STJUE el recurso de apelación no puede prosperar, pues el citado documento suscrito el 6 de octubre de 2015, por su contenido claramente aparece redactado por la entidad prestamista y suscrito a su iniciativa, y de hecho a instancias de la entidad demandada no se acredita en ningún momento que administrara información precisa y concreta respecto de su alcance a los prestatarios, habiendo manifestado al respecto D. Abelardo la insistencia del Director de la sucursal en que firmara el referido documento para lo que le llamó en numerosas ocasiones mientras estaba en Francia, indicándole que era beneficioso para él, que no le dijeron que se le iba a eliminar la cláusula suelo y que tampoco se le dijo que si firmaba no podía reclamar nada más. Es cierto que el referido testigo es prestatario y que tiene interés pero también lo es que aún situándose su posición procesal más cerca que la de la condición de parte que la de testigo, no reconoce ni admite negociación alguna ni en el contrato original ni en el posterior acuerdo modificativo y sobre esta circunstancia habremos de advertir que propuesto en su día para declarar como testigo quien interviniera por la entidad bancaria, se indicó por el letrado de la entidad bancaria su imposibilidad de comparecer por problemas de salud, y por otro lado no se ha aportado ninguna documental a los autos de la que pueda deducirse que se informara a los prestatarios actores de las consecuencias económicas de la existencia de la cláusula suelo, ni de las que asumían en el posterior acuerdo modificativo, y menos aún dada la situación jurídica existente en el momento de la firma del posterior acuerdo de 6 de octubre de 2015, de cuáles eran los posibles efectos de la nulidad de la cláusula suelo, o que con la firma del citado documento renunciaban a la posibilidad de recuperar el dinero indebidamente abonado desde la contratación del préstamo y con sus intereses legales, o siquiera desde mayo de 2013, como en esas fechas aún sostenía el Tribunal Supremo.

En este sentido, y sobre un documento similar al de autos, se pronuncian, tras el dictado de la citada STJUE de 9 de julio de 2020 , y con cita de la doctrina en ella recogida, las Sentencias de esta Sec. 1ª de la AP 4 de Jaén de 16 de septiembre de 2020 ( Recurso de Apelación 298/2019), de 30 de octubre de 2020 ( Recurso de Apelación 823/2019, de 30 de octubre de 2020 ( Recurso de Apelación 959/2019 ) y 5 de noviembre de 2020 ( Recurso de Apelación 833/2019 ), la de la Sec. 2ª de la AP de Huelva de 22 de julio de 2020 ( ROJ: SAP H 754/2020 ) y la de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba de 24 de Julio de 2020 ( ROJ: SAP CO 813/2020 ).'

En el caso de autos es aplicable la fundamentación anterior habiendo quedado acreditada la falta de negociación de las cláusulas y no habiéndose probado la información sobre los efectos económicos del acuerdo que se firmó, en el que se suprime la cláusula suelo, pues no se explican los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y que con la firma del documento renunciaban a la posibilidad de recuperar el dinero indebidamente abonado desde la contratación del préstamo y con sus intereses legales, o siquiera desde mayo de 2013, como en esas fechas aún sostenía el Tribunal Supremo.

El motivo, pues, se desestima.

SÉPTIMO.-Sobre la imposibilidad de analizar los controles de incorporación y transparencia y subsidiariamente la superación de dichos controles y la no restitución de cantidades.

Por lo que se refiere al control de incorporación, sostiene la apelante que las partes pactaron la cláusula suelo conforme se advera de la oferta vinculante y de la propia escritura de préstamo hipotecario añadiendo que está perfectamente identificada en un apartado separado del resto, en mayúsculas y en negrita. Y en cuanto al control de transparencia que según manifiestan en el acuerdo transaccional firmado el 6 de octubre de 2015 tuvieron plenos conocimiento de los términos fijados en la escritura del préstamo hipotecario, renunciando toda acción relativa la cláusula suelo.

De contrario la parte actora sostiene que no ha quedado acreditado que la actora previa la concertación del préstamo hipotecario tuviese conocimiento de las cláusulas incorporadas al mismo, que no ha quedado probado que se hicieran simulaciones de diferentes escenarios con subidas y bajadas de tipo de interés de referencia, o simulaciones sobre la evolución del tipo de interés o cómo podría haber afectado la fijación de un tipo mínimo, ni tampoco consta entregado oferta vinculante tres días antes o borrador de la escritura con tres días de antelación o folleto informativo y que el Notario se limitó a leer las cláusulas más relevantes del préstamo.

En el presente caso la sentencia de instancia considera que la cláusula no se ubica de forma que permita al prestatario comprender que en realidad está firmando un préstamo hipotecario con un tipo de interés mínimo fijo, no sólo inicial sino aplicable durante toda la vida del mismo, y también entiende que no cumplió la entidad bancaria su deber de información sin que la intervención notarial pueda suplir esa falta de negociación individual.

Analizada la escritura de préstamo hipotecario que obra en las actuaciones se observa que la misma no cumple el control de incorporación. En la cláusula tercera bis referida a 'tipo de interés variable', se hace constar en la definición del tipo de interés variable que transcurrido el primer año el tipo de interés era resultante de añadir un diferencial fijo de 1,50% al tipo de interés de referencia con redondeo al alza al más cercano múltiplo de medio punto. en ese apartado relativo a la definición del tipo de interés variable no se contiene ninguna observación o advertencia relativa a que en realidad es un tipo fijo mínimo y es dos páginas más adelante cuando se introduce a su vez un límite a la variación del tipo de interés aplicable estableciendo un techo del 12% nominal anual y un suelo del 4% cuando se indica que no podrá ser 'inferior al 4%'. Lo único que se destaca en negrita es la expresión numérica pero no se destaca de forma suficiente el texto ni tampoco se incluye justo a continuación del tipo de interés variable al que está limitando.

Tampoco la cláusula supera el control de transparencia por cuanto no se ha practicado ninguna prueba de la que puede deducirse que la entidad bancaria ofreció información suficiente a los prestatarios. Junto con el préstamo no aparece la oferta vinculante, ni folleto informativo, ni se acredita que se ofreciera información suficiente a los actores de la trascendencia económica de la citada cláusula durante toda la vida del préstamo hipotecario, ni, tal y como se ha señalado con anterioridad, el acuerdo suscrito en fecha 6 de octubre de 2015 consta efectivamente negociado, ni puede convalidar la cláusula suelo establecida originariamente, debiendo señalar nuevamente que se documento fue redactado de forma unilateral por la entidad demandada y que no puede valorarse tal y como hace la apelante .

OCTAVO.-Sobre la declaración de nulidad de la estipulación de la Comisión de posiciones deudoras y intereses de demora al 23%.

Sostiene la apelante que en el fundamento de derecho octavo in fine de la sentencia se recoge la declaración de nulidad de la Comisión por posiciones deudoras, señalándose que la parte demandante no interesó la devolución de cantidades indebidamente cobradas por dicho concepto, pero que no se debe ninguna cantidad porque no se ha cobrado y que por lo tanto carece de objeto la pretensión interesada de contrario, considerando que resulta imposible valorar la abusividad de dicha cláusula porque la demandante no reúne la condición de consumidor, es innecesario porque nunca se ha aplicado, y para que sea declarada la abusividad debería existir una razonable desproporción que no se cumple en el presente caso puesto que la cantidad fijada la cláusula asciende a un total de seis euros; a todo lo anterior añade que las comisiones que cobran las entidades bancarias son lícitas, están previstas en la normativa bancaria y que para que pueda declararse su nulidad debe de haber incurrido el prestatario en mora lo que no ha ocurrido en este caso. En igual sentido considera que al no reunir la parte demandante la condición de consumidora no le serían aplicables las normas tuitivas del consumo y por lo tanto tampoco puede analizarse la cláusula relativa los intereses de demora que igualmente no ha sido aplicada.

La apelada señala al respecto que ambas cláusulas son abusivas porque no ha sido objeto de negociación entre las partes, han sido impuestas de forma nulidad unilateral por la entidad prestamista y, en el caso de la Comisión de posiciones deudoras vencidas por reclamación de recibos impagados, no obedece a ningún servicio efectivo prestado por la entidad demandada, y en el caso de intereses moratorios, el interés fijado no es proporcional al incumplimiento por simple retraso en el cumplimiento del pago del capital intereses ordinarios.

Analizada la demanda se observa que la parte demandante efectivamente interesó la nulidad de ambas cláusulas, la cual ha sido acogida de forma favorable en sentencia contra la que se alza la apelante, pero que en el suplico interesó en relación a la nulidad de la cláusulas de comisión por recibos impagados la devolución de la suma de 6,01 euros que pudiere abonar su mandante por tal concepto (no consta abonada), sin que, en relación a la cláusula relativa a los intereses de demora, pidiera devolución de cantidad alguna, de forma que la sentencia incurre en incongruencia cuando por un lado concede algo no pedido ( en relación a los intereses) y por otro lado no concede lo solicitado en relación a la comisión de posiciones deudoras.

En primer lugar habremos de indicar que cabe la posibilidad de declarar la nulidad de dichas cláusulas que se consideran abusivas por ser contrarias a la normativa general de protección de consumidores y usuarios sin perjuicio de que no se hayan aplicado en este caso concreto.

Se trata esta una cuestión resuelta por esta Audiencia en sentencia de 8 de julio de 2021 (rollo de apelación 964/2020) que con mención expresa de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2019, señala:

'1º.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente por la Orden E.H.A./2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de Junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden E.H.A./1608/2010, de 14 de Junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009 de 13 de Noviembre, de servicios de pago.

2º.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguiente requisitos mínimos: I) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; II) La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, éste se prolonga en sucesivas liquidaciones; III) Su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; IV) No puede aplicarse de manera automática.

3º.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina períodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica que tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

4º.- En la sentencia del T. J. U. E. de 3 de Octubre de 2019, el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: 'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no haya solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la sentencia del T. J. U. E., de 26 de Febrero de 2015, referida entre otras, a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5º.- Precisamente, la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 T.R.L.G.C.U.(indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 T.R.L.G.C.U. (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. LO que también podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 T.R.L.G.C.U..'

Pues bien en este caso, tal y como señala la sentencia de instancia la cláusula de reclamación de comisión por posiciones deudoras impone al prestatario la obligación de pagar la Comisión por cada cuota sin expresar tampoco como se exigiría sino como una mera carga consecuencia del incumplimiento en la que no se concreta ni las gestiones a realizar por la entidad bancaria ni el coste de las mismas, imponiendo al usuario y consumidor una serie de incrementos de precio por servicios accesorios que no se corresponden a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso (no consta expresamente que fueran aceptados en este caso) todo ello de acuerdo con lo que establece el artículo 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores usuarios y como ya venía expresando la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y el auto de 20 de febrero de 2015.

En el mismo sentido cabe pronunciarse en relación a los intereses de demora que se fijan en el 23% pues se trata de otra cantidad que se impone a modo de sanción con infracción del artículo 85.6 del texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, que se refiere a una indemnización desproporcionada del artículo 87.5 del mismo texto legal por el cobro de servicios no prestados y en ese sentido en esta alzada no procede sino confirmar los argumentos que se contienen en la sentencia de instancia.

Por lo expuesto estos motivos deben desestimarse el recurso, si bien deberá suprimirse del fallo de la sentencia la obligación de restituir las cantidades cobradas en concepto de intereses de demora puesto que no se interesa ni consta ningún abono por este concepto y deberá condenarse a la entidad bancaria a que devuelva en su caso las cantidades que haya cobrado por comisiones por recibos impagados, en relación a las cuales nada se indicaba en la demanda, si bien en el posterior escrito presentado en fecha 14 de julio de 2020 se calculaban en 483,73 euros y los intereses legales en 151,94 euros, debiendo procederse a su cálculo para la determinación en ejecución de sentencia.

NOVENO.-Sobre las costas.

El motivo relativo a las costas también ha de ser desestimado. Cuestiona el apelante su condena en costas por entender que no procede la misma al amparo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque la parte demandante no ha visto estimadas todas sus pretensiones. En este sentido no procede sino reiterar lo que viene manifestando este Tribunal en numerosos pronunciamientos judiciales y es que, declarada la nulidad de la cláusula suelo, la estimación bien sustancial bien parcial de la demanda resulta indiferente en esta materia tras la STJUE de 16 de julio de 2020 en cuanto que la normativa comunitaria, en concreto, los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. De manera que la nulidad de la cláusula -por abusiva- debe conllevar la condena en costas procesales a la entidad bancaria, aunque los efectos restitutorios sean parciales y con independencia de la cuantía a devolver. El TS así lo declara también en sentencia de 472/2020, 17 de septiembre, afirmando que 'si el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos'. De modo que, agrega, 'se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas'.

En consecuencia, la condena en costas también ha de mantenerse.

DÉCIMO.-Finalmente procede analizar en el recurso el motivo de apelación de la parte actora relativo a la cuantía del procedimiento y así por cuanto, según se indica en la referida impugnación, si bien la sentencia estima íntegramente las pretensiones del suplico de la demanda, en el escrito de contestación a la demanda la representación de la entidad bancaria cuestionó la cuantía del procedimiento resolviéndose en el acto de la audiencia previa por la juzgadora de instancia, en el sentido de fijar la cuantía como determinada, pese a las alegaciones realizadas por la parte actora que entendía que las acciones ejercitadas eran una acción de declaración de nulidad, y otra de restitución de cantidades consecuencia de la primera motivo por el cual considera que la cuantía es indeterminada. Sostiene que, pese a ello en sentencia, en el fundamento de derecho primero se recoge, a propósito de la falta de firma digital del escrito de demanda que se había dictado decreto de admisión a trámite de la demanda y que había precluido la posibilidad hacer alegaciones al respecto, señalando la parte actora que en dicho decreto de admisión a trámite se hacía constar la indeterminación de la cuantía, pese a lo cual en el antecedente primero de la sentencia se recoge que la cuantía de la litis es determinada.

Insiste la parte actora en que dicha cuantía es indeterminada porque no se ejercitan dos acciones una acción declarativa de nulidad y otra de reclamación de cantidad, sino una única acción declarativa de nulidad que conlleva la retroacción de cantidades por expreso mandato legal del artículo 1303 del Código Civil.

Examinada la audiencia previa consta que en dicho acto la juez a quo fijó la cuantía del procedimiento como determinada, y atendiendo incluso a lo alegado por la parte demandada determinó que, para el caso de que no se presentase el correspondiente escrito por la actora realizando los cálculos oportunos, se entendería que la cuantía se fijaba en el importe de 2214, 38 euros. Dicha resolución fue objeto del correspondiente recurso de reposición y desestimado el mismo la parte actora anunció su protesta. Atendiendo al requerimiento la actora presentó escrito el 14 de julio de 2020 cuantificando, según le había solicitado el juzgado, las cantidades adeudadas, si bien insistió en que las presentes actuaciones se tramitan por el cauce del juicio ordinario por razón de la materia y no de la cuantía y carece de finalidad fijar la cuantía del procedimiento, ejercitándose una acción de nulidad, en si misma indeterminada, siendo el resto de pretensiones accesorias de la misma. En la sentencia se refleja en el antecedente de hecho segundo que la cuantía se consideró como determinada. Por lo tanto habrá que estar a la resolución oral dictada por la juez de instancia en el acto de la audiencia previa celebrada el 7 de julio de 2020 en la que fijó la cuantía del procedimiento como determinada, pronunciamiento que procede revocar en esta instancia y ello por las siguientes razones:

En primer lugar, habremos de partir de que en este tipo de asuntos nos encontramos ante un Juicio Ordinario, un procedimiento judicial que viene determinado por razón de la materia y no de la cuantía como indica la apelante a tenor del artículo 249.1.5º de la L.E.Civil que se refiere a 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación'.

En segundo lugar, la cuantía es irrelevante en este tipo de procedimientos, salvo a efectos de postulación, costas o casación, debiendo considerarse indeterminada según lo previsto en el artículo 253.1 de la LECN, por cuanto no se puede determinar de forma relativa ya que se ejercita una acción de nulidad de varias cláusulas del préstamo hipotecario, y únicamente se conoce el resultado económico de una, la cláusula suelo, sin que la determinación de la cuantía tenga que ver con la cuantía de la reclamación, ya que no hay regla de cálculo aplicable y no es que se ejerciten dos acciones acumuladas, sino que se ejercita la acción de nulidad y la reclamación de cantidad es la consecuencia de dicha acción de nulidad.

Por lo tanto no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC, el procedimiento que versa sobre la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC, lo que resulta relevante en orden a la tasación de costas.

UNDÉCIMO-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y MADRID SCC, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer al recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito, en su caso, constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Estimada la impugnación del recurso en cuanto a la fijación de la cuantía como indeterminada, no procede hacer al respecto imposición en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Victoria Rojas Marín actuando en representación de CAJA RURAL DE JAÉN BARCELONA Y MADRID SCC, contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha 20 de enero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 bis de Jaén en procedimiento de juicio ordinario 3000 del año 2017, confirmamos dicha resolución, si bien procede realizar las siguientes precisiones:

En primer lugar por lo que respecta a la ausencia de firma digital de la letrada de la parte actora, debe hacerse constar que figura expresamente subsanada la misma en el expediente.

En segundo lugar añadir que fue cuestionada la condición de consumidora de la parte actora en el procedimiento y que debe declararse la misma en esta resolución por los argumentos contemplados en ella.

En tercer lugar, dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente cobradas en concepto de intereses de demora, pese a haberse declarado su nulidad, por no constar solicitud al respecto.

En cuarto lugar en cuanto a la reclamación por recibos impagados, hacer constar que se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades que indebidamente haya cobrado por dicho concepto, desde el otorgamiento del préstamo, más los intereses legales devengados.

En relación a la impugnación de sentencia formulada por Dª Leticia representada por la procuradora Dª Trinidad María Sánchez de Rivera Rodríguez, estimando dicha impugnación y revocando la sentencia de instancia, procede fijar la cuantía del procedimiento como indeterminada.

Procede la imposición en costas a la apelante CAJA RURAL en las costas causadas por la apelación con pérdida del depósito constituido para recurrir, sin que proceda imposición en costas a ninguna de las partes en relación a la impugnación de sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0578 21.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.