Sentencia Civil Nº 656/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 757/2006 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00656/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 757/06

Asunto: ORDINARIO 20/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 656

En Pontevedra a trece de diciembre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 20/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 757/06, en los que aparece como parte apelante-demandado: ROPROVISA SL no personado en esta alzada, y como parte apelado- demandante: ELIEMI SL, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. MARÍA DOMÍNGUEZ TORREIRO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, con fecha 31 julio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Martínez Melón, en nombre y representación de ELIEMI SL, contra LA ENTIDAD ROPROVISA SL debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL TREINTA Y UN EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (36.031,24 euros), más los intereses conforme se establece en el incremento Tercero de esta sentencia. Todo ello con imposición al demandado condenado del pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Roprovisa SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día trece de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de la parte del precio adeudada, correspondiente a la ejecución de un contrato de obra existente entre las partes. Obras consistentes en la excavación, carga y transporte de tierras y otras de similar naturaleza, realizadas en Campolongo (Pontevedra), C/ San Pedro de Alcántara.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada interesando en primer lugar la nulidad de actuaciones desde el inicio de la celebración del acto del juicio por no haber quedado grabado en el soporte correspondiente.

Para el caso de no estimarse la nulidad, atribuye a la sentencia un error en la valoración de la prueba en lo referente al volumen total excavado, las mediciones de m3 de roca y de tierra, y en las mediciones del corte de hilo de diamante y metros lineales de perforación.

SEGUNDO.- Aunque con algunas reservas terminológicas, es frecuente en la doctrina caracterizar nuestra apelación como una revisio prioris instantiae y no un novum iudicium (vid. la STS de 26-11-1982 o la STC 3/1996 de 15 de enero ). Tal es, por otro lado, la idea del legislador cuando en la Exposición de Motivos explica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso". No obstante conviene advertir que el tribunal del recurso no se limita a "revisar" la decisión del juez de primera instancia, sino que dicta nueva resolución sobre la base de un nuevo enjuiciamiento del hecho, por cuanto la apelación abre una nueva "cognitio" de las pretensiones y defensas de las partes, es decir, de lo mismo que ha sido objeto (en sentido amplio) de la primera instancia. Lo que el tribunal de la apelación ha de realizar es, en definitiva, un nuevo enjuiciamiento, es decir, que dentro del marco acotado por la pretensión impugnatoria, el tribunal "ad quem" vuelve a juzgar sobre el material probatorio proveniente de la primera instancia (salvo las concretas concesiones al "ius novorum").

Lo dicho pone de manifiesto la trascendencia e imprescindibilidad de ese material probatorio producido en la primera instancia, el mismo con el que ha de enfrentarse el tribunal de la apelación para repetir aquella función enjuiciadora con igualdad de poderes que tuvo el juez de la primera instancia. Si por cualquier acontecimiento se produce la pérdida de material probatorio, o mejor de los soportes en los que aquella actividad se ha plasmado, el tribunal de la apelación se verá absolutamente impedido de poder llevar a cabo la función propia del recurso de apelación. Tal acontecería si se destruyen o sufren extravío el todo o parte de las piezas en que constan las actas en las que se haya documentado la práctica de la prueba, o si los soportes aptos para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen no han recogido el sonido o lo registran de modo tan defectuoso que hacen ininteligibles las declaraciones prestadas por partes y testigos de suerte que el tribunal no tenga forma de conocer el resultado de la actividad probatoria y, por ende, de la prueba misma, virtualmente amputada por defectos grabación.

En el supuesto que nos ocupa no es discutido que, por un fallo informático, no quedó recogida la grabación del acto del juicio en soporte apropiado al efecto. Ahora bien, no es menos cierto que en el caso que nos ocupa se ha recogido el contenido de lo ocurrido en el acto del juicio en acta extensa, en la que se recoge lo esencial de la prueba practicada, como se pone en evidencia a través de los motivos del recurso, no apreciándose defectos en el acta que impidan la adecuada valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, y en consecuencia, no se produce indefensión alguna, ni se priva a las partes del derecho de prueba que les corresponde.

Al igual que en otras ocasiones en que al enfrentarnos a deficiencias de grabación, se ha podido remediar porque las partes se remitían al acta sucinta extendida por el Sr. Secretario donde se recogían, siquiera en forma abreviada, las declaraciones de testigos y partes, con mas razón en el supuesto que nos ocupa en que el acta es extensa y recoge lo esencial de lo ocurrido en el acto del juicio y suficiente para una adecuada valoración de la prueba en orden a las cuestiones planteadas en vía de recurso. Por lo que este Tribunal si puede realizar la función propia de la apelación, la "revisio prioris instantiae" que comporte un renovado examen de la actividad desarrollada ante el tribunal a quo.

No debe olvidarse que la documentación de las vistas en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, no es insustituible, sino que la propia LEC prevé la imposibilidad de su utilización, en cuyo caso se documentará por medio de acta realizada por el Secretario Judicial (art. 187 LEC). En el presente caso se tuvo la acertada y encomiable precaución de proceder a la redacción de un acta extensa comprensiva de lo esencial de la prueba practicada que suple debidamente el fallo de grabación, no resultando relevante que las partes desconocieran el fallo hasta después de dictada la sentencia pues ello en nada afecta a la redacción del acta, que no depende de ellas sino del Secretario.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, el recurso atribuye a la sentencia un error en la valoración de la prueba sobre varios aspectos de la obra de excavación realizada.

En primer lugar sobre el volumen total excavado. Así señala la parte apelante que la sentencia reconoce los 6.306,67 m3 de roca, lo que supone un exceso de 1.364,67 m3 de roca respecto de los inicialmente previstos y que constan en el plano realizado por TOPOGALICIA S.L. que, se aporta con la demanda.

La parte actora señala ya en su demanda que tal exceso corresponde a la sobreexcavación realizada para la colocación de zapatas, los fosos del ascensor y los pozos.

En realidad no se cuestiona la existencia de tal sobreexcacavación, pero sí que la realizara la parte actora. Alega la parte recurrente que tuvo que contratar a otra empresa, Excavaciones Manuel González S.L. para llevar a cabo trabajos contratados inicialmente por la actora y dado el retraso que padecía en la ejecución de los mismos. Y reclama la demandada su derecho a impugnar tal aspecto aún cuando hubiere pagado alguna certificación en la que se recogen las cifras por las que ahora se reclaman.

En principio la carga de la prueba de los trabajos efectivamente realizados corresponde a la parte actora por cuando es un hecho básico de su pretensión (art. 217 LEC ).

Teniendo en cuenta que se facturaba a origen, en cada certificación posterior se descontaba del global lo ya abonado en las anteriores. Y así se hace constar desde un inicio (primera certificación de 20-10-2004 y las siguientes) el volumen total de excavación de tierra, 1.408 m3. Las cuales fueron abonadas por la demandada y apelante sin oposición alguna hasta la certificación de febrero 2005. En lo que respecta al volumen de roca excavada, de los 4.942 m3 previsto inicialmente en el plano topográfico, se aumentaron a 6.306,67 m3, los cuales no fueron discutidos en la factura fechada el 28 febrero 2005, abonada por la demandada, y solo se cuestiona a la hora de abonar la última factura fechada el 27 abril 2005, nº 5/00045.

De ahí podría, en principio, deducirse una admisión implícita del volumen de excavación. Admisión que se reforzaría cuando se pone en evidencia que, según la propia documentación contable de la apelante, concretamente el Libro Mayor (folio 160), ha asentado en su contabilidad la factura que nos ocupa por el importe total de 35.493,60 euros.

Por otro lado la apelante no niega los trabajo de sobreexcavación (ello coincide también con la declaración del Sr. Fidel , autor del plano topográfico que en el acto del juicio reconoce que "cuando hizo la última medición no había zapatas") sino que los atribuyen a otra empresa. Sin embargo no puede estimarse acreditado totalmente tal particular. Ciertamente interviene también la empresa Excavaciones Manuel González S.L., pero de la prueba practicada, no queda acreditado concretamente qué trabajos de sobreexcavación realizaron una y otra. Así el representante de Excavaciones Manuel González S.L. reconoce que ELIEMI S.L. empezó a realizar dichos trabajos atribuyéndole al menos tres o cuatro zapatas, la mitad del muro perimetral....., pagándoles a ellos por administración

Ahora bien, como antes se ha indicado, si bien podría acudirse a una presunción de conformidad con la obra realizada, es lo cierto que, si inicialmente, se habían previsto 4.942 m3 de roca, en el momento de abonar la factura de 28 febrero 2005 aún no se ha realizado la totalidad de la excavación, que se termina en marzo o abril, dado que el representante de la actora reconoce que coincidió sobre un mes con Ildefonso , el cual señala que empezó en marzo y terminó en junio 2005. Por lo tanto aún cuando se considere, a estos efectos, que estamos ante una obra por medida, no cabe aplicar la presunción del art. 1592 in fine CC , es decir que se presume aprobada y recibida la parte satisfecha, por cuanto para ello, debe haberse finalizado la obra, o parte de ella, que se recepciona. En el presente caso no se ha acreditado en modo alguno, sino mas bien lo contrario, que en febrero 2005 estuviera hecha la sobreexcavación que ahora se reclama, y por lo tanto el pago de la factura o certificación de 28-2-2005 no puede presumir la conformidad con la obra no finalizada y por lo tanto no recepcionada.

El dato contable de asentar la apelante en su contabilidad la factura por el importe reclamado que ahora discute la apelante, tendrá su repercusión fiscal, pero tampoco puede deducirse de ello la conformidad de la parte apelante con el contenido. Cuestión diferente es la relevancia contable y fiscal de dicho apunte.

En resumen, si está acreditado que intervino otra empresa para acelerar la excavación, y que dicha empresa EXCAVACIONES MANUEL GONZÁLEZ S.L. realizó también zapatas, al menos un hueco de ascensor y otras obras que pudieran formar parte de la sobreexcavación por la que reclama la parte actora, y que no puede estimarse que existió una aprobación de la recepción de la obra sobre dicho exceso, la prueba de su realización incumbe a quien la alega, es decir, a la parte actora, y por lo tanto la incertidumbre sobre tal hecho solo a ella debe perjudicar (art. 217 LEC). En consecuencia debe reducirse el precio en la cantidad de 16.376,04 euros (1.364,67 m3 de roca excavada a razón de 12,00 euros por m3).

CUARTO.- Cuestiona también la parte apelante la cantidad de m3 de tierra y de roca, especialmente atendiendo a las fotografías obrantes en autos y las mediciones del Sr. Ramón . Sin embargo el informe Don. Ramón aportado con la demanda señala (al folio 116) que la medición total realizada por la empresa Topogalicia contratada por ELIEMI para realizar la medición, y la suya, coinciden en los totales, diferenciándose en la profundidad de la aparición de la roca. Pero resulta, según señala expresamente la sentencia y nada sobre el particular alega la parte apelante que, en el acto de la vista, modificó su informe en el sentido de mostrar su conformidad con el informe del técnico de ELIEMI en cuanto que la piedra aflora a medio metro entre los perfiles 35 a 50. Lo que coincide con los interrogatorios de testigos como el Sr. Lucio , que trabajó en la excavación (y ahora no tiene relación con ninguna de las partes) con martillo picador, señalando que la roca no estaba a 3 metros, como pretende la recurrente. Y en el mismo sentido el informe y ratificación Don. Fidel , cuando señala que en los perfiles 35 a 50 la roca aparece a medio metro.

Por lo tanto no ha acreditado la parte apelante la distribución de excavación de tierra y roca que pretende.

QUINTO.- Se opone también la apelante a los metros cuadrados facturados por corte con hilo de diamante, manifestando que la partida de 180 m2 debe reducirse a 153,18 m2, debido especialmente a la existencia de un encofrado perdido de 16,82 m2 que deben descontarse de los 170 m2 y no 280 m2, de los que, según la apelante, debe de partirse.

Sin embargo tal encofrado no fué percibido no ya por el perito de la parte actora sino por el testigo Sr. Rafael , subcontratado por la actora para meter material expansivo, relacionado con el corte con hilo de diamante, y tampoco fué percibido por el testigo de la parte apelante Don. Ildefonso . Don. Ramón señala que vió el encofrado perdido pero que no lo midió. De forma que la reducción que se pretende se sustenta únicamente en el informe del perito de la parte apelante Sr. Paulino .

Teniendo en cuenta las circunstancias anteriores, así como la relación al menos de amistad íntima reconocida por el perito, con la letrada de la parte apelante, de la que es pareja, y su carácter de asalariado de la apelante, se considera acertado el criterio del Juez de instancia de no conceder la suficiencia probatoria que pretende la apelante a dicho perito, dada la influencia que tales circunstancias pueden tener, fundadamente, en la emisión de su opinión profesional en cuestiones difícilmente demostrables al no estar ya la obra a la vista, y por lo tanto los datos de objetividad del perito son un claro valor en alza, produciendo el efecto contrario los elementos que hacen dudar de la misma, según las reglas de la sana crítica a que nos remite el art. 348 LEC.

No existe otro dato que permite sostener que la parte actora incluyera el mencionado encofrado en la medición que ha realizado.

El mismo resultado desestimatorio debe pronunciarse respecto de la cantidad reclamada por los 67,00 m2 de perforaciones, también por los mismos argumentos antes expuestos.

Además, lo que parece alegar la parte apelante es la excepción de contrato no cumplido correctamente, de forma que se reclama, según la apelante, por perforaciones que, de exceder de dos, solo puede corresponder a un exceso debido a un posible mal estado de la maquinaria y falta de precisión o de pericia por parte del operario, no debiendo pagarse por metro innecesario, pero que añade el informe Don. Paulino , se trata, el último extremo, de un hecho indemostrable al no existir prueba tangible del número o longitud de las perforaciones indebidas.

Como señala la STS 27-3-1991 "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil (sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de esta Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 2ª, de 23 abril 2004 : "Tal motivo de oposición, que integra la "exceptio non rite admipleti contractus" puede articularse no solo por vía de reconvención como pretende la recurrente sino por vía de excepción "cuando el crédito cuya compensación se invoca, es igual ó inferior, y la posición procesal del demandado tiende únicamente a que el crédito del actor se declare extinguido total ó parcialmente con la consiguiente absolución de todo ó parte" (SSTS 13 mayo 1985, 27 marzo de 1991 y 8 de junio 1996 ), sin que se pretenda un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia.....".

La posibilidad de oponer la "exceptio non adimpleti contractus" como mera excepción sin necesidad de reconvención es reconocida por la doctrina y la Jurisprudencia.

Según la Jurisprudencia, el arrendamiento de obra objeto del art. 1544 CC , es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, y por ello el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega, como si sólo ha cumplido en parte o de modo defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), por cuanto el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado, y a falta de dicho formal acuerdo en todo caso conforme a la buena fe y a los usos profesionales (art. 1258 CC), realizando la obra con la diligencia precisa (art. 1104 CC) o lo que es igualmente equiparable a las reglas del arte o de la pericia profesional.

Ahora bien, quien alegue la excepción debe proceder a acreditar la misma. Acreditación que no existe en el presente caso, además de por la insuficiencia probatoria del informe pericial de parte ya expuesto anteriormente, porque incluso este alude al carácter indemostrable de las perforaciones indebidas.

SEXTO.- Finalmente está la cuestión relativa a los gastos de devolución por los gastos cargados a la demandante ante la falta de pago de los pagarés librados el 18-1-2005 y 3-3-2005. Pagarés que fueron librados para el pago de las facturas de 2-1-2005 y 28-2-2005. Facturas en las que no ha existido ningún problema ni se ha admitido inconveniente alguno.

Las justificaciones que pretende la parte apelante por la falta de pago al vencimiento de tales pagarés, solo tienen sentido en un afán defensivo y reductor de la deuda, pero no mas allá. No consta cambio alguno de la fecha del pago que deriva del vencimiento de cada pagaré, ni los pagarés en cuestión estaban afectados por los problemas de mediciones que invoca la apelante.

Como señala la STS 15-12-2005 en cuanto a la inclusión de los gastos de devolución de un pagaré,"..... tales gastos son atribuibles a dicha parte, ya que la misma es responsable de que no se pague el documento (o "papel" cambiario) en el momento de su presentación al cobro (no se trata, aquí, del posible valor ejecutivo del efecto impagado), y ello mediante la previsión de la oportuna provisión de fondos en la cuenta bancaria contra la que se expide, y en la que debe de realizarse; y, por otro lado, y en fin, la responsabilidad sobre la fecha de la atribución del cargo y de su seguida devolución con gastos, no es de la parte actora (que tuvo que abonarlos para obtener su rescate y posible repetición), sino, en su caso, del Banco, si no respetó los plazos legales para ello, o, en tal supuesto, de los usos bancarios aplicables.....".

En igual sentido arts. 58 y 96 Ley cambiaria y del cheque.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ROPROVISA S.L. contra la sentencia dictada en fecha 31 julio 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 Cambados en juicio ordinario nº 20/06, debemos declarar y declaramos haber lugar al mismo en parte en el sentido de reducir la cantidad a cuyo pago se condena a la demandada a 19.655,2 euros de principal, confirmándose el resto de pronunciamientos. Todo ello sin expresa imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.