Sentencia Civil Nº 656/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 847/2006 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 847/2006

JUICIO ORDINARIO Nº 199/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MANRESA

S E N T E N C I A nº 656

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. ANA JESÚS FERNÁNDEZ SAN MIGUEL

Dª. HELENA SELLART OLLEARIS

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 199/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa, a instancia de SOLJOMAG S.L., contra D. Pedro ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por AMBAS PARTES contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de junio de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar esencialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª. María Antonia Martínez González, en nombre y representación de SOLJOMAG, S.L. contra D. Pedro , y condenar el citado demandado a abonar al actor la suma de 3.781 euros, más los intereses legales desde el dia 28 de Septiembre de 2.004.

Estimar la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dª. María Teresa Coll Rosines, en nombre y representación de D. Pedro contra SOLJOMAG S.L. y condenar a SOLJOMAG S.L. a realizar las obras necesarias para reparar, en la obra de la finca sita en Avda. DIRECCION000 NUM000 , de la Urbanización DIRECCION001 , de Cardona, los siguientes defectos: mal vibrado puntual en la losa inclinada que cubre el porche; irregular alineación de la cornisa de la cubierta en el tramo que discurre por la terraza de la planta bajo cubierta; y defectos de los acabados laterales de las cornisas, que tienen restos de hormigón o "mal vibradas". Realizando para ello las acciones de reparación que se indican en el informe del Sr. Luis María aportado al presente procecimiento y, en caso de incumplimiento, deberá abonar las sumas señaladas en dicho informe.

Decretar que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación AMBAS PARTES mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legales; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. HELENA SELLART OLLEARIS .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la reclamación económica que formula la entidad SOLJOMAG S.L. contra D. Pedro , por trabajos impagados realizados en la finca del demandado, y estima, también, parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el demandado Sr. Pedro , por ejecución defectuosa de determinados trabajos en el inmueble objeto del presente litigio.

Se alzan contra la meritada sentencia ambas partes, por entender que el juzgador de instancia ha incurrido en error al valorar el material probatorio.

SEGUNDO.- El objeto del presente pleito, se circunscribe al contrato verbal de ejecución de obra (construcción de un tejado) celebrado entre el demandante y el demandado, con un proyecto inicial y presupuesto de 21.262,66 euros, que posteriormente es ampliado por encargo del demandado de efectuar otros trabajos en la vivienda unifamiliar situada en Cardona. Dichos trabajos se efectuaron bajo la dirección técnica y proyecto del arquitecto D. Juan María .

Una vez ampliado el proyecto inicial de la obra, realizado por el mismo arquitecto, al finalizar la cubierta la cantidad, conforme manifiesta la parte actora, ascendía a 41.816,82 euros. El demandado, Sr. Pedro , abonó a la actora la cantidad de 41.000 euros. La entidad demandante reclama la diferencia entre la cantidad abonada y la adeudada y además el importe de 7.058,61 euros, por la realización de otras obras en la finca encargadas a la actora por el demandante (construcción de terrazas, cerramientos y distribución interior) que la actora efectuó parcialmente.

La parte demandada, en su reconvención, alega defectos en los trabajos realizados y abandono de la obra por parte de los operarios de la demandante, lo cual le obligó a contraer otros operarios para arreglar algunos de los desperfectos.

En los recursos de apelación, ambas partes insisten en los mismos argumentos que en sus escritos de demanda y demanda reconvencional. La parte actora añade extralimitación de la sentencia de instancia respecto de las manifestaciones del demandado, pues en su sentir el demandado no impugnó la factura acompañada como documento nº 1 de la demanda y añade que los precios que estipula el perito judicial (en los que el juzgador de instancia basa sus cálculos) son orientativos y no preceptivos. La parte demandada considera que el juez "a quo" ha efectuado una condena a la actora que no se ajusta al suplico de la demanda; por entender que condenado el actor a ejecutar las obras de reparación, debería haberse condenado también a que: "en caso de no efectuarlo el demandado lo pueda encargar a un tercero a cargo del actor/demandado reconvencional", en lugar de lo expuesto en la sentencia que dice: "en caso de incumplimiento, deberá abonar las sumas señaladas en dicho informe". Y como último motivo, respecto alas costas de primera instancia se impongan a la parte actora.

TERCERO.- El objeto del presente pleito, se circunscribe al contrato verbal de ejecución de obra celebrado entre el demandante y el demandado, por el que el demandado contrata los servicios de Soljomag S.L. para la construcción de un tejado en la finca del demandado. El proyecto y la dirección técnica de la obra se encarga al arquitecto D. Juan María (folio 7 al 22), y en el proyecto inicial se señala un presupuesto de 21.262.66 euros (doc. nº1 de la demanda). Posteriormente, dicho proyecto inicial es ampliado a petición del demandado por querer realizar otras obras en el inmueble. La entidad actora factura al demandado la cantidad total de 41.861,82 euros por las obras efectuadas, y el demandado, lejos de discutir dicha factura, abona a la parte demandante la cantidad de 41.000 euros, dejando a deber 861,82 euros. A pesar del impago de la totalidad adeudada, el demandado encarga mas trabajos a la actora por un importe de 7.058,61 euros (construcción de terrazas, cerramientos y redistribución interior).

El impago de las facturas pendientes provoca la interposición por parte de la actora de una demanda de reclamación en juicio monitorio, en el cual el demandado se opone alegando que tuvo que encargar a otro operario, Sr. Paulino el "repaso y rectificaciones" de los trabajos efectuados por la actora. Y en el presente procedimiento ordinario, el demandado alega desperfectos e incumplimiento, anteriormente señalado.

De forma reiterada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 15 de marzo de 1990, de 10 de junio de 1992, de 21 de julio de 1993 , y de 13 de diciembre de 1994, entre otras) admite que si bien respecto al pago del precio debe respetarse el acordado para un trabajo de determinadas características denominado "presupuesto", sin embargo la jurisprudencia ha declarado que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por precio concreto conforme al art. 1544 CC , carece de aplicación cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto inicial y produciendo aumento de los trabajos contratados. No obstante, para cualquier variación es indispensable la voluntad del interesado, sin que su autorización de innovaciones requiera constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal e incluso tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado la modificación sin mostrar oposición (SSTS 10 de junio de 1992, 21 de julio de 1993 ). Más allá de la literalidad del art. 1593 CC , de naturaleza eminentemente dispositiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado de una manera muy flexible los requisitos para la ampliación de la obra inicialmente convenida; y, en particular, en lo que se refiere a la autorización que el propietario ha de prestar en el supuesto previsto en el segundo inciso de dicho precepto, de tal manera que no se exige autorización por escrito ni tampoco cambio de plano, entendiéndose que existe autorización del propietario por el hecho de llevar a cabo el contratista las obras sin protesta del comitente (STS de 21 junio de 1982 ), y que vale la autorización prestada de modo verbal o tácito (entre muchas otras, SSTS de 8 enero de 1985, de 2 diciembre de 1985, 28 febrero de 1986, 23 noviembre de 1987, 25 enero de 1989, 24 abril de 1989, 9 junio de 1989, 3 julio de 1990 ).

Conforme a la doctrina anteriormente expuesta y a la revisión de las actuaciones efectuada en esta segunda instancia, resulta evidente (conforme manifiesta el juzgador de instancia) que la entidad actora no abandonó la obra, y además que a pesar del impago por el demandado, continuaron realizando obras en la finca del Sr. Pedro .

En relación con los arts. 1214 CC y 217 LEC y con la doctrina jurisprudencial concerniente al mismo, corresponde la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento. La parte demandante ha probado la efectiva realización de unas obras y que le han resultado impagadas. Y la parte demandada ha probado (conforme alega en su demanda reconvencional) que algunos de los trabajos efectuados por la entidad actora no fueron correctos y requieren una reparación.

Este Tribunal coincide con las argumentaciones del juez "a quo", y con la apreciación del informe del perito judicial para valorar los trabajos realizados y su importe para efectuar el reparto de responsabilidades correctamente. El perito judicial Sr. Luis María concluye el informe con un precio total de las obras en la cantidad de 37.722,39 euros, y considera que se efectuaron otras obras complementarias por importe de 7.058,61 euros. Y el juzgador de grado realiza la operación aritmética correspondiente para calcular cual es el importe impagado por el demandado, y del análisis del contenido de las pruebas se deriva, sin duda, que la parte actora no ejecuto con corrección constructiva algunas de las obras encargadas, por ello son necesarias las reparaciones, que señala el informe del perito judicial, debe realizar la parte actora para dar por cumplido su encargo.

Puesto que la relación contractual que une a las partes es la propia de un contrato de obra (arts. 1544 y 1588 y ss del CC ), ha de recordarse que en este tipo de contratos el comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega. La excepción de incumplimiento contractual, en su modalidad de cumplimiento defectuoso -"exceptio non rite adimpleti contractus"- (ha sido recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras en SSTS de 27-3-1991, 8-6-1996 , 22-10-1997, y 12-6-1998 , entre otras), con cita a su vez de otras muchas del Alto Tribunal que transcriben la doctrina sentada sobre esta materia; la primera de las citadas, de 27-3-1991, señala que:

"Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885, 8 junio 1903, 9 julio 1904, 10 abril 1924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 también C.C. (S 17 abril 1976 EDJ 1976/1995 )".

CUARTO.- En cuanto a las alegaciones del recurso de apelación de la parte actora, en relación a la valoración que efectúa el juez "a quo" del informe del perito judicial es preciso señalar lo siguiente:

Es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses (SSTS de 1/3/1994, y de 20/7/1995 , entre otras) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba (STS de 25/1/1993 ), en valoración conjunta (STS de 30/3/1988 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los Tribunales de instancia (SSTS de 22/1/1986, de 18/11/1987, de 30/3/1988 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

En cuanto al recurso formulado por el demandado/reconvincente, en su primer motivo de la no admisión de una compensación de la cantidad pagada por el demandado al nuevo constructor contratado por él, Sr. Gonzalo , por importe de 3.782,17 euros, este Tribunal coincide con la argumentación de la sentencia de instancia. Queda claro en las actuaciones que el demandado, Sr. Pedro , fue quien le dijo a los operarios de la actora que no continuasen la obra por no poder pagarles en esos momentos, y entonces por su cuenta encargó ciertos trabajos Don. Gonzalo sin notificar ni requerir a la actora que en las obras realizadas habían algunos defectos constructivos, por ello no puede ahora pretender que dichas obras las abone la parte actora. Decae el motivo.

En relación al segundo motivo del recurso, la falta en el fallo de la sentencia de instancia de condenar a la actora, para el caso de incumplimiento, a ejecutar las obras por un tercero a su cargo, este Tribunal considera que el juzgador de grado ha dejado bastante claro que en caso de incumplimiento se le abonara al actor reconvencional las sumas señaladas en el informe del perito judicial, Sr. Luis María . Y con dicha cantidad, el Sr. Pedro puede contratar a quien desee para la reparación de los desperfectos. Decae el motivo.

El último motivo de apelación del demandado/actor reconvencional, se refiere a las costas, pues entiende el apelante que deben imponerse las costas de la demanda principal y las de la reconvención a la parte actora.

Al respecto debemos comenzar señalando que el artículo 394.1. y 2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el principio del vencimiento objetivo, establece dos reglas generales y sus respectivas excepciones al decirnos, por un lado, que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Juez aprecie y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y, por otro lado, que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Aplicada esta doctrina al presente recurso, es evidente que la estimación de la demanda y de la reconvención sólo fue parcial, de ahí que, en base a lo dispuesto en el núm.2 del art. 394 LEC/2000 , las costas deberán ser abonadas por cada parte, las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no haber méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Decae el motivo.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas originadas en esta alzada a ambas partes apelantes (art. 398.2 LEC ).

Fallo

SE DESESTIMA íntegramente los recursos de apelación formulados por SOLJOMAG S.L. y D. Pedro respectivamente, contra la sentencia de fecha 2 de junio del 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manresa , en los autos nº 199/2005, resolución que SE CONFIRMA en todos sus pronunciamientos. Se imponen las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil siete y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.