Sentencia Civil Nº 656/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 267/2008 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00656/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 267/08

JDO. 1ª INST. Nº 49 DE MADRID

AUTOS Nº 307/07 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELADA: COM. PROP. AVDA. DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 DE MADRID

PROCURADOR: Dª ANA BELÉN GÓMEZ MURILLO

DEMANDADO/APELADO: D. Hugo

PROCURADOR: Dª Mª EVA DE GUINEA RUENES

PONENTE: ILMA. SRA. Dº MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 656

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a siete de octubre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 307/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 267/08, en los que aparece como demandante-apelado COM. PROP. C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 - NUM001 DE MADRID, representada por la Procurador Dª Ana Belén Gómez Murillo y como demandado-apelante D. Hugo representado por la Procurador Dª Mª Eva de Guinea Ruenes, sobre obligación de hacer, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 5 de Septiembre de 2.007 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por D/ña ANA BELÉN GÓMEZ MURILLO en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 contra D/ña Hugo y, en su virtud debo condenar y condeno al demandado D. Hugo a llevar a cabo las obras necesarias para reponer el muro del edificio a su estado original, en el caso de verificarlo en el plazo de dos meses, declaro el derecho a la Comunidad a realizarlo a su costa, con imposición de al demandado. DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por Dª Eva de Guinea y Ruenes en nombre y representación de D. Hugo dirigida contra DOMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVD. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , debo declarar y declaro no proceder la pretensión de D. Hugo , con imposición de costas al mismo." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del demandado se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 29 de Septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Hugo se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid en los autos de juicio ordinario número 307/2007 que estimó la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 contra el hoy apelante y le condenó a llevar a cabo las obras necesarias para reponer el muro del edificio a su estado original, desestimando a su vez la reconvención formulada por el apelante y demandado en la que pretendía la nulidad de la Junta General celebrada el 21 de septiembre de 2006 en la que se autorizó a la presidenta de la comunidad para interponer la presente demanda. Alega primero infracción del párrafo segundo de la norma tercera del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal y segundo , infracción del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y art. 396 del Código Civil , por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. Al recurso se opuso la representación procesal de la Comunidad demandada que solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente recurso debemos hacer un breve resumen de los fundamentos fácticos y jurídicos del mismo. El demandado es propietario del chalet número DIRECCION001 de la Avenida DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , el cual forma parte de una urbanización de 32 viviendas unifamiliares dispuestas a ambos lados de la calle y que tienen como elemento común la finca número NUM002 sobre la que existe un régimen de propiedad, utilización y aprovechamiento. Carece de estatutos de comunidad y únicamente parece existir un reglamento de régimen interior que no consta inscrito en el Registro de la Propiedad pero en el cual no se hace ninguna referencia a elementos comunes o privativos. Según la nota registral aportada por el demandado el chalet linda directamente con la calle. El demandado abrió una puerta de acceso desde su parcela a la Avenida a través de la verja exterior. La sentencia de instancia considera dicha verja como elemento común refiriéndose a ella como muro del edificio. El demandado en su recurso de apelación defiende que la citada verja es un elemento privativo y que no existe otro elemento común que el descrito en la escritura de compraventa de su finca y que es la finca NUM002 , para la cual existe el reglamento de régimen interior citado; como se ha probado también con la nota registral a la que hemos hecho referencia y por la prueba aportada por la demandante, que incluso llegó a aportar unos estatutos que pertenecían a otra Comunidad.

TERCERO.- A la hora de distinguir elementos comunes y privativos hay que tener en cuenta que al construir un edificio, se parte del inicial elemento común, el suelo, se construyen luego los elementos comunes de sostén de la estructura del edificio (cimentaciones, muros, pilares, columnas); después elementos comunes de separación o división (fachadas frontera y posterior, paredes laterales y divisorias entre dos pisos, techos, suelos entre piso y piso y cubiertas, adopten o no la forma de terrazas), quedando encima el elemento común constituido por el vuelo; a continuación se construyen elementos comunes de acceso (portal con puertas a la vía pública, pasos, corredores, escaleras, ascensores, montacargas); luego elementos comunes accesorios a los anteriores, como son puertas, ventanas, cerraduras, verjas, instalaciones eléctricas, pintura, decorado y conducción e instalaciones generales, y salidas de olores y humos, privativos accesorios de los espacios aéreos formados (pisos o locales): tabiques dentro de cada piso, puertas de piso, carpintería y cerrajería en general, pavimentado, decoración y pintura de interiores, canalizaciones individuales, cocinas, baños, servicios, instalaciones interiores de agua, luz, fuerza y gas, persianas, barandillas.

Así es más fácil entender la división que suele hacerse (desde la STS de 16 de mayo de 1965 ) entre las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas, cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas -art. 396 del Código Civil y art. 3 de la Ley de 21 de julio de 1960 -; y los elementos comunes, entre los cuales se diferencian los que son comunes por naturaleza y los que lo son por destino o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos o algunos de los elementos privativos. Los elementos comunes esenciales o por naturaleza van inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, siendo indivisibles por ley física. A modo de ejemplo se relaciona en el art. 396 del C.c .: suelo, vuelo (enumeración que no es ni puede entenderse como cerrada, fija y radical, sino que, por el contrario, sólo es indicativa y abierta a las necesidades varias que impone la propiedad horizontal. Los elementos comunes accidentales o por destino son aquéllos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física. También se habla de elementos "absoluta" y "relativamente comunes", siendo los primeros los necesarios para el más adecuado uso y disfrute de todos los propietarios del inmueble sujeto al régimen de Propiedad Horizontal, y los segundos los que son objeto de uso y disfrute por uno o algunos de dichos propietarios; la clasificación, también realizada, entre elementos comunes generales y no generales, responde al mismo criterio, poniéndose como ejemplo de los segundos los edificios con dos o más escaleras que sólo sirvan para el uso de un cierto sector de pisos.

CUARTO.- En torno a este problema conviene recordar que: los Complejos inmobiliarios Privados, ya antes de la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, llevada a cabo por la Ley 8/1999, de 6 de abril, reforma que instauró en el nuevo artículo 24 de la L.P.H ., una regulación de aquellos; ya antes, decimos, de tal ampliación de la L.P.H., la doctrina y la praxis venían admitiendo (y propiciando): la aplicación analógica del régimen de la propiedad tan nombrada (el de la Ley 49/1960 ) a las Urbanizaciones o Complejos Inmobiliarios, citándose en éste sentido las Sentencias del T.S. de 5 de julio de 1996, 20 de febrero de 1997 y de 30 de septiembre de 1997, y de 6 de julio de 1999 . Incluso la Sentencia, que se acaba de citar, la de 30 de septiembre de 1997 , entendió, que la aplicación de la L.P.H., a los referidos conjuntos inmobiliarios, o de propiedad Horizontal tumbada, era directa y no por analogía.

Si esto es así, lo que se ha de determinar: es si en éste caso los Comuneros establecieron pactos Constructivos distintos, es decir, si se acogieron a la Comunidad de bienes o, sencillamente, surgió entre ellos una Comunidad de Propiedad Horizontal de hecho. Al acercarnos al pleito, lo que aparece es un Régimen de Propiedad Horizontal, por el se regulaba la Comunidad Demandada, que, por tanto, no lo hacía por las normas de la Comunidad Ordinaria. Algo evidente si se atiende que el propio apelante reconoce la existencia de dicha Comunidad de Propietarios y la realidad de reuniones, Asambleas de Propietarios, celebradas de acuerdo con la L.P.H. Juntas de Propietarios a las que acudía el señor apelante. Y dicha Comunidad, sujeta a las normas de la L.P.H., se aceptó, como se ha visto, por el señor demandante-apelante. Ello sitúa la cuestión ante la doctrina de los actos propios; principio que encuentra su fundamento en la buena fe, se cita a éste fin la Sentencia del T.S. de 16 de julio del año 1987 . Ante un acto negocial, expresión de un consentimiento de esa naturaleza, que vincula válida y eficazmente a la persona que lo ha hecho.

Aunque la comunidad no haya cumplido los requisitos formales del art. 5 de la LPH que exige que se haya otorgado el oportuno título constitutivo acordado por unanimidad de los propietarios, es Jurisprudencia reiterada la que indica que ello no significa que no exista un conjunto inmobiliario en régimen de comunidad de propietarios, indicando el art. 2 b) de la LPH que esta Ley también es de aplicación a las comunidades que reúnan los requisitos del art. 396 del C. Civil y no hubiesen otorgado título de constitución en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros. Ello supone que lo relevante es que se den de hecho los elementos esenciales de la comunidad de propietarios y en concreto de los complejos urbanísticos: a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales y b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios; que son los requisitos que justifican el régimen especial de la LPH: la necesidad de organizar y poner de acuerdo al conjunto de propietarios para gestionar los elementos comunes y los gastos de su mantenimiento. En este sentido, la STS indica que es realidad conocida la existencia de comunidades funcionando por situación de hecho sin apoyo en título de constitución, pero su falta o la falta de cumplimiento de las normas urbanísticas o su falta de acceso al Registro de la Propiedad no significa que, dándose las características exigidas en la LPH, no tengan aplicación a aquellas las normas de la comunidad de propietarios, lo que era Jurisprudencia ya sentada y pacífica cuando tuvo su plasmación legal en el art. 2 de la LPH en su redacción de la Ley 8/1999. Así pues, quedando acreditado en la causa que existe una comunidad de elementos y servicios comunes, ha de darse por existente la comunidad sometida al régimen de la LPH y ello resulta de la prueba aportada en la causa, una vez revisada por esta Sala conforme permite el art. 465 de la LEC , pues aparece objetivamente de las pruebas documentales, respecto de cuya apreciación esta Sala goza de la misma inmediación que el Juez de instancia, que la comunidad existe y como tal de hecho viene funcionando desde hace años y que además existen una serie de elementos comunes para cuyo establecimiento, mantenimiento o resolución de sus detalles y problemas se han venido reuniendo y acordándose actuaciones por una pluralidad de personas en Juntas de Propietarios, por lo que en conclusión el régimen legal a aplicar a la urbanización en que se hallan las viviendas de los demandados ha de ser el previsto en la LPH.

QUINTO.- Sentado lo anterior, han de volverse a examinar todos los elementos de la controversia planteada a la luz de lo dispuesto en la LPH. A la hora de afrontar cuestiones como a presente, en los que la instalación litigiosa no comporta alteración o menoscabo de la seguridad de la edificación o de su estructura deben ponderarse y tomarse en consideración una serie de cuestiones, cuya evaluación conjunta permitirá establecer si en el caso concreto, se ha infringido o no el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , precepto que en su primer inciso establece además de las dos indicadas, varias prevenciones que han de ser tenidas en cuenta y seguidas por quien lleva a cabo una obra o instalación de las características allí indicadas, poniendo de manifiesto que nos hallamos ante una cuestión con un gran componente circunstancial en la que establecer reglas generales es delicado. En todo caso, siempre junto al examen de la entidad de la actuación denunciada y su impacto en la fachada, han de evaluarse cuantas circunstancias convergen en el supuesto de hecho y así, en ocasiones, se ha acudido al criterio de igualdad, cuando instalaciones como la litigiosa han sido llevadas a cabo, sin objeciones por la Comunidad, por otros comuneros, así, a título de ejemplo, la STS de 5 de marzo de 1998 , referida a un caso en que la mayor parte de las obras se llevaron a cabo en el interior de una vivienda sometida al régimen de propiedad horizontal, en relación con el cerramiento de una terraza se pone de manifiesto que "aparte de no alterar el aspecto de la fachada, su obligado derribo contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios. Así se desprende del acta de reconocimiento judicial practicado en la primera instancia y que ahora se suscribe en su totalidad, todo lo cual hace innecesaria la entrada en juego del artículo 11 de la referida Ley de Propiedad Horizontal , cuando en el mismo se exige el consentimiento unánime y favorable de todos los comuneros, puesto que las obras realizadas no modificaba el aspecto exterior del edificio". Otros de los extremos a considerar son tanto la postura, mas o menos permisiva, tomada por la Comunidad respecto a la conservación de la estética de las fachadas, como las características de los inmuebles, aspecto éste último que ha sido examinado, con indudable acierto por la sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas, que al respecto dice: "Cuando se trata de la denominada "propiedad horizontal tumbada" de urbanizaciones de chalets, bungalows, etc., el juego del art. 7 tiene por su parte un ámbito diferente al de los edificios divididos en pisos a lo largo de su vuelo, debiendo en las urbanizaciones relativizarse hasta cierto punto el rigor de las previsiones de uniformidad, por la mayor extensión superficial del inmueble y la mayor separación de cada unidad habitable, lo que acentúa los derechos de cada propietario singular sobre su propiedad, sin que naturalmente ello suponga merma de la exigencia de cumplimiento de las obligaciones de "no hacer" que impone el citado art. 7 ".

Conforme a lo expuesto hasta aquí, deslindados claramente los límites de la finca vendida en la escritura pública, la consecuencia de ello es que el total de lo vendido hasta tales linderos es de la propiedad de los compradores, (art 350 C.c ., el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está encima de ella) sin que se puedan establecer distinciones entre la propiedad del suelo y la del vuelo. No se olvide que, aunque se trata de propiedad horizontal, no se refiere a una comunidad de viviendas por pisos construidos en altura sino de una urbanización en la cual toda la altura de cada construcción pertenece al titular privativo sin perjuicio de los elementos comunes que se establezcan, la llamada propiedad horizontal "tumbada" introducida en el artículo 24 LPH por la reforma operada por Ley 8/1999 bajo la denominación de "complejos inmobiliarios privados" y que se refiere a las edificaciones que constituyen estos complejos como "edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales".

En el presente caso, no consta que la parcela se pueda calificar como elemento o servicio común atendiendo a lo dispuesto en el artículo 3.b LPH ni por su naturaleza ni porque así se dispusiera en el título constitutivo o con posterioridad se acordase por la comunidad, careciendo la demandada o la comunidad de propietarios de título de dominio frente al que tiene a su favor el dueño privativo que le permite justificar su titularidad sobre el mismo. Así las cosas ha de entrarse a valorar si la valla de cerramiento del jardín del chalet del demandado es elemento común o privativo y sobre el que puede realizar dicho demandado cualquier actuación a su voluntad como abrir una puerta y a la vista de la prueba practicada en el procedimiento parece constatado que se trata de un elemento privativo. La propia declaración de la presidente de la comunidad en el acto del juicio, a pesar de presentar escrito a continuación diciendo lo contrario, manifiesta que cree que se trata de un elemento privativo. El hecho de que todas las reparaciones que se han hecho hasta la fecha en las vallas de las parcelas, privativas, como hemos indicado, también las han hecho los propietarios y no han sido con cargo a la comunidad y lo más significativo, de las fotografías aportadas a los autos se desprende que existen vallas diferentes, tanto por dentro, como por fuera, incluso de distinta altura. Por lo que no parece, que el hecho de abrir una puerta, que además mantiene la estética del resto de la valla, pueda perjudicar al resto de los propietarios, no causando ningún problema de seguridad añadido, puesto que además de tener un sistema de seguridad en todo caso perjudicaría al propietario de la casa. Añadiendo a ello lo que ha quedado plasmado sobre la naturaleza jurídica de los elementos comunes o privativos, todo ello, pues, nos lleva a estimar este motivo del recurso y revocar la resolución apelada, y por tanto desestimar la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios actora.

SEXTO.- Se alega así mismo como motivo del recurso infracción del párrafo 2º de la norma tercera del art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , alegando excepción procesal de falta de capacidad y de representación ya que ni el acta de Junta General que aporta la Comunidad celebrada el 22 de septiembre de 2006, la relación de asistentes suponen un coeficiente del 52,25% ya que acredita que acudieron los propietarios de 17 chalets y al recoger los resultados de la votación dice que fueron 7 votos a favor y 3 en contra para presentar la demanda, lo que contraviene la norma 3ª del art. 17 ya que el resultado de la votación a favor fue el 22,10% y no el 26,12% necesario. La Comunidad de propietarios actora alega caducidad de la acción de impugnación. Sin negar la realidad de los defectos de que adolece el Acta de la Junta aportada no puede olvidarse, como ya se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid de 13 de noviembre de 2002, Sección 11ª ), la legitimación de los comuneros para el ejercicio de acciones en defensa de los intereses comunitarios, es aceptada y reconocida por una reiterada jurisprudencia de la que es buena muestra la STS de 22 de octubre de 1993 , que indica: "también esta Sala ha reiterado (Sentencias, entre otras, de 3 de febrero de 1983, 12 de febrero de 1986, 7 de diciembre de 1987 y 9 de febrero de 1987 ) que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afectan a la comunidad para defenderlos, en cuyo caso la Sentencia dictada aprovechará a todos los cotitulares, defensa que puede producirse por propia decisión de los comuneros para suplir la desidia del Presidente o de los demás comuneros e incluso cuando sean estos contrarios al litigio, a lo que hemos de añadir ahora que si de los elementos comunes puede disfrutar cada comunero, es ajustado a la lógica que pueda ejercitar acciones contra otro para defenderlos, ya que en caso contrario algo faltaría para la efectividad de los derechos que su título de propietario le atribuye". En el mismo sentido la STS de 16 de marzo de 1994 precisa que "es reiterada la jurisprudencia que conforme a la LPH reconoce la representación en juicio de los comuneros tanto para defensa de intereses de la comunidad como de los correspondientes a elementos privativos, admitiendo la legitimación por sustitución incluso para corregir defectos en éstos".

Dando un paso más hemos de considerar si la legitimación en cuestión sufre alguna merma cuando, como aquí ocurre, no se indica que se acciona en beneficio de la comunidad, omisión, en principio irrelevante, siempre que esta finalidad sea la pretendida, tal y como lo pone de manifiesto la STS de 8 de abril de 1992 , resolución que también predica, de forma indiscutible, que cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad. Dicha sentencia indica: "Es doctrina inconclusa y constante de esta Sala que no se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, pues plantea una pretensión que de prosperar ha de redundar en provecho de la comunidad. Por tanto, la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad incluso en la propiedad horizontal, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor". La conclusión de todo cuanto se ha expuesto no puede ser otra que la desestimación del primero de los motivos de apelación, afirmando la legitimación de la actora para el ejercicio de la presente acción cuando la misma se deduce, según se dice, para preservar la configuración del conjunto inmobiliario en el que ambas viviendas están integradas.

SÉPTIMO.- La desestimación de la demanda obliga a imponer a la parte actora las costas causadas en la primera instancia, tal y como establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas de esta apelación, rige el art. 398 de la LEC y como quiera que el recurso se ha acogido, no deben imponerse las de la alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hugo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid de fecha 5 de septiembre de 2007 , en los autos de juicio ordinario nº 307/2007, debemos revocar y revocamos referida resolución, y debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada, por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 contra D. Hugo absolviendo al mismo de las pretensiones deducidas por la actora, imponiendo a esta última las costas de la primera instancia; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue+ la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.