Sentencia Civil Nº 656/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 719/2008 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00656/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007105 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 719 /2008

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 422 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Marí Juana

Procurador: MARIA CRISTINA MENDEZ ROCASOLANO

Contra: Porfirio

Procurador: MATILDE MARIN PEREZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a dos de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 422/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Marí Juana representada por la Procuradora Dña. Cristina Méndez Rocasolano.

De otra como apelante Don Porfirio representado por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de Junio de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando en parte la demanda formulada por la representación de Dña. Marí Juana contra D. Porfirio de modificación de medidas de Divorcio acuerdo mantener las medidas acordaas en la sentencia de divorcio dictada el 10 de marzo de 2003 en lo referente a la guarda y custodia de Nicolas y el régimen de visitas, modificando las medidas de carácter económico siguientes:

1.- En concepto de pensión de alimentos para el hijo incapaz Nicolas, el padre abonará a la madre la cantidad de 2.100 euros mensuales en los periodos en los que Nicolas se encuentre con el padre.

2.- En concepto de pensión de alimentos para el hijo incapaz Nicolas, la madre abonará al padre la cantidad de 210,35 euros mensuales en los periodos en los que Nicolas se encuentre con el padre.

3.- La pensión de alimentos se abonara dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizara anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios que se produzcan de Nicolas, segan abonados al 20% por la madre y al 80% por el padre.

5.- En concepto de pensión compensatoria D. Porfirio abonara a Dña. Marí Juana la cantidad de 900 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

6.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo."

Que en fecha 3 de Septiembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid se dictó auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA la sentencia de fecha 28.6.07 dictada en los presentes autos en el sentido de que la efectividad de las pesiones establecidas será desde la fecha de la sentencia.

Así lo manda y firma S.S. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en los escritos de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a las contrapartes quienes presentaron escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar vista para el día 7 de Mayo del año en curso con la asistencia de los letrados de las partes que informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Marí Juana se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde: 1ª Fijar la guarda y custodia del hijo común, Nicolás a favor de la madre, con la que convivirá en su domicilio de Madrid, manteniendo la patria potestad compartida. 2ª.- Fijar un régimen de visitas y comunicación paternofilial, a favor del padre consistente en un fin de semana al mes, a elección del padre y avisando con tiempo suficiente de antelación, así como la mitad de las vacaciones de Navidad y Verano. Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán de forma alterna, el padre los años pares y la madre los impares. 3ª.- Fijar la pensión de alimentos del hijo, con cargo al padre, Sr. Porfirio , en la cantidad de 3.060 euros mensuales que abonará, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe la Sra. Marí Juana y será actualizada anualmente, el 1º de Enero de cada año, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. 4ª.- Fijar la pensión compensatoria a favor de la Sra. Marí Juana , con cargo al Sr. Porfirio , en la cantidad de 1.312 euros mensuales que abonará, dentro los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe la Sra. Marí Juana y será actualizada anualmente, el 1º de Enero de cada año, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. 5ª.- Establecer que los gastos extraordinarios del hijo serán abonados íntegramente por el padre, Sr. Porfirio . SUBSIDIARIAMENTE y para el hipotético supuesto de que el Tribunal acordara finalmente la custodia compartida, se solicita el establecimiento de las siguientes MEDIDAS: 1ª.- Fijación del periodo semestral que corresponda la custodia al padre, Sr. Porfirio , desde el 1 de julio hasta el 23 de diciembre en los años parees y desde el 1 de julio hasta el 27 de diciembre, en los años impares. 2ª.- La fijación de un régimen de visitas y comunicación paternofilial a favor de la madre, durante el semestre que corresponda la custodia al padre, consistente en un periodo de 15 días, dos veces al semestre, coincidentes con algún puente o fiesta nacional, siendo del padre la obligación de traer al hijo a Madrid. 3ª.- Fijar la pensión de alimentos del hijo, con cargo al padre, Sr. Porfirio , en la cantidad de 3.060 euros mensuales, en los meses que el hijo esté con la madre y la cantidad de 1.075 euros mensuales, en los meses que el hijo esté con el padre, que abonará, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe la Sra. Marí Juana y será actualizada anualmente, el 1º de Enero de cada año, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. 4ª.- Fijar la pensión compensatoria a favor de la Sra. Marí Juana , con cargo al Sr. Porfirio , en la cantidad de 1.312 euros mensuales que abonará, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe la Sra. Marí Juana y será actualizada anualmente, el 1º de Enero de cada año, según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística. 5ª.- Establecer que los gastos extraordinarios del hijo serán abonados íntegramente por el padre, Sr. Porfirio . Con expresa condena al apelado, a las costas de esta apelación si se opusiera a este recurso. Y la dirección letrada de Don Porfirio también mostró su disconformidad con la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde:

1º.- Que establecida la cantidad que DON Porfirio debe de abonar a DOÑA Marí Juana en concepto de alimentos para su hijo incapaz NICOLÁS, y durante los seis meses que convive éste con su madre, en la cantidad de 2.100 ? (dos mil cien euros) mensuales, deberá de contemplarse en la nueva sentencia que dicte la Sala, la posibilidad de que DON Porfirio pueda proceder en ejecución de sentencia a modificar dicha cantidad cuando cese en su actual cargo ya que por lo tanto se modifican los ingresos que de manera temporal percibe en la actualidad DON Porfirio . 2º.- Que se establezca en la sentencia que se dicte por la Sala que DOÑA Marí Juana abonará a DON Porfirio en concepto de alimentos para su hijo incapaz NICOLÁS la cantidad de 350 ? mensuales, establecida en la sentencia de divorcio de fecha 10 de marzo de 2003 , revocada parcialmente por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de junio de 2004 . 3º.- Que se establezca en la sentencia que se dicte por la Sala que los gastos extraordinarios del incapaz NICOLÁS, sean abonados al 50% por ambos progenitores. 4º.- Que la pensión compensatoria que deberá de abonar DON Porfirio a DOÑA Marí Juana no sufra modificación alguna y continúe establecida en la cantidad de 600 ? mensuales, de acuerdo con la sentencia de divorcio de fecha 10 de marzo de 2003 , revocada parcialmente por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de junio de 2004 . 5º.- Se condene en costas a DOÑA Marí Juana si se opusiera a las pretensiones de ésta parte.

SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

No consta que cuando el hijo del matrimonio ha permanecido con el padre en el nuevo destino de éste haya tenido un déficit en su cuidado y atención y no hay base probatoria que permita concluir que en ese lugar no existan las personas adecuadas para prestarle el cuidado que requiere. No podemos acoger las afirmaciones contenidas en el primer recurso de apelación consistentes en que no se ha acreditado que el hijo se encuentre bien, psíquica y psicológicamente, que disfrute del bienestar que venía disfrutando cuando estaba en Madrid y acudía a su colegio madrileño, ya que en el informe pericial practicado en esta alzada se manifiesta que "A nivel de tratamiento y atención en el centro educativo y respecto a habilidades y adquisiciones, ha venido manteniendo Nicolás niveles semejantes, al igual que en su comunicación, conducta y adaptación en general. Se valora de forma muy positiva el interés, dedicación y cariño que ambos padres han manifestado de siempre, apreciando que Nicolás es un niño muy querido y atendido y que se siente feliz con los dos. Acomodado al centro, personal y consciente de los cambios, se va y vuelve contento, adaptándose con facilidad" y también que "estabilizada la evolución de Nicolás desde hace tiempo no se describen variaciones significativas en habilidades, comportamiento y estado general de Nicolás, que pudiera ser asociado a convivencia en uno u otro medio. Aparecen ambos progenitores como figuras significativas a nivel emocional valorando necesita de su dedicación, presencia y relación". Por otra parte y en relación al padre se manifiesta en dicho informe que "destaca en el Señor Porfirio mayor capacidad resolutiva ante problemas, imprevistos y dificultades, apertura social y capacidad para sobreponerse a los cambios, perdidas y rupturas lo que se valora de forma positiva". Las conclusiones de este informe deben prevalecer sobre las de los acompañados a la demanda, dada la metodología completa y las garantías de objetividad e imparcialidad del primero. En base a lo expuesto la primera petición de la primera parte apelante consistente en la reclamación de guarda y custodia del hijo a favor de la madre no puede prosperar. Rechazo que lleva consigo de manera ineludible el de las peticiones accesorias.

El régimen de visitas reclamado por la primera parte apelante debe ser desestimado, ya que el régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio permite mantener un contacto suficiente a la madre con el hijo en el periodo de 6 meses que corresponde la guarda con el padre. Además lo deseable en este punto es que los progenitores lleguen a un acuerdo dada la enorme distancia existente entre sus domicilios, a lo cual la parte demandada parece estar dispuesta a tenor de las afirmaciones contenidas en su escrito de oposición (folio 382). No hay motivo alguno para cambiar la extensión de los periodos semestrales que corresponden a cada progenitor, que vienen rigiendo desde que se dictó el auto de medidas provisionales el 17 de Abril de 2000 .

TERCERO.- En la sentencia de separación conyugal para fijar la pensión alimenticia a favor del hijo con cargo al padre de 350.000 pesetas mensuales actualizables se tuvo en cuenta que éste como Cónsul General de España en Rosario tenía unos ingresos de aproximadamente 26.000.000 de pesetas. En la Sentencia de divorcio la pensión alimenticia a cargo del padre se redujo a 1.650 euros mensuales actualizables para lo cual se consideró que el padre que estaba destinado en España recibía unos ingresos de aproximadamente 4.000 euros mensuales. En la época de dictarse la sentencia que nos ocupa el padre era Jefe de Misión en la Embajada de España en Nairobi y sus retribuciones brutas ascienden a 160.652 euros según la prueba practicada en esta alzada. Este radical incremento con respecto a lo que recibía cuando se dicta la sentencia de divorcio justifica, en base al criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C ., que se fije como pensión alimenticia a cargo del padre la establecida en la sentencia de divorcio con las actualizaciones devengadas desde entonces. Dado que el nuevo destino existía cuando se interpone la demanda, dicha cantidad regirá desde la fecha de interposición de la misma. La enorme disparidad de ingresos entre los litigantes justifica que los gastos extraordinarios deberán ser abonados en la proporción 80% a cargo del padre y 20% a cargo de la madre, debiendo precisarse que para su abono salvo aquellos que sean indispensables y urgentes se requiere el consentimiento previo del otro cónyuge o en su defecto autorización judicial. El procedimiento ejecutivo no es el cauce procesal adecuado para modificar la pensión alimenticia con cargo al padre cuando cese en su actual cargo, ya que su finalidad es hacer cumplir lo establecido en sentencia, pero no adaptar lo fijado en la misma. Ahora bien ante el previsible futuro destino profesional del demandado en España y en base al principio de economía procesal se determinará que cuando éste sea destinado en España regirá la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio con las actualizaciones devengadas desde entonces y también la proporción de gastos extraordinarios allí establecida.

No se fijará pensión alimenticia con cargo al padre para el periodo de 6 meses en que el hijo está con el padre por la razón que ya fue expuesta en la sentencia de esta sección de 8 de Marzo de 2002 (fundamento de Derecho segundo): en dicho espacio temporal los gastos originados por el hijo que debe afrontar la madre se reducen sustancialmente y el importe de la pensión alimenticia que abona el padre en los otros 6 meses permite destinar parte de ésta a su satisfacción.

CUARTO.- Existe una continuidad en los ingresos de la demandante Doña Marí Juana desde que se dictó la sentencia de divorcio, así ésta en el interrogatorio afirmó que en la anterior sentencia le parece que tenía el mismo nivel 24 y su letrado al principio de la vista señaló que sus ingresos son 1.800 euros en 14 pagas. Por otra parte no existe una disminución en las necesidades del hijo. En base a lo expuesto y teniendo en cuenta que esta Sala ha proclamado que la mejora en la capacidad económica del progenitor guardador no sirve para reducir la aportación económica del otro, sino para dar una mejor satisfacción a las necesidades de los hijos, la reducción de la pensión alimenticia a cargo de la madre fijada en la sentencia de divorcio no es conforme a Derecho y deberá mantenerse con las actualizaciones devengadas desde entonces.

Partiendo de la continuidad en los ingresos de la demandante, el aumento radical en los ingresos del demandado no justifica el aumento de pensión compensatoria, ya que ésta no es un mecanismo igualatorio de economías dispares y el aumento de los ingresos del demandado es debido exclusivamente a la dinámica de su carrera profesional. Por otra parte no es exacta la afirmación contenida en la sentencia recurrida consistente en que en el fundamento noveno de la sentencia de divorcio se recoge la posibilidad de que se pueda elevar la pensión si el Sr. Porfirio vuelve a la carrera diplomática, sino que en dicho fundamento de Derecho se contempló la posibilidad de que el demandado accediese a destinos similares o incluso superiores a los que tenía en el momento de la separación y recuperase así el nivel de ingresos que se tuvo en cuenta a la hora de fijar la pensión compensatoria. En base a ello debe mantenerse la pensión compensatoria acordada en la sentencia de divorcio con las actualizaciones devengadas desde entonces.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente los dos recursos de apelación, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Cristina Méndez Rocasolano en nombre y representación de Doña Marí Juana y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Matilde Marín Pérez en nombre y representación de Don Porfirio contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos nº 422/07 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en los siguientes sentidos:

1º.-Se fija en concepto de pensión alimenticia con cargo al padre la cantidad establecida en la sentencia de separación conyugal con las actualizaciones devengadas desde entonces, que rige desde la fecha de la presentación de la demanda.

2º.- Cuando el padre tenga destino profesional en España regirá como pensión alimenticia a cargo del padre la cantidad establecida en la sentencia de divorcio con las actualizaciones devengadas desde entonces, así como los gastos extraordinarios fijados en dicha resolución, es decir 70 % con cargo al padre y 30% con cargo a la madre.

3º.- Se mantiene la pensión alimenticia a cargo de la madre fijada en la sentencia de divorcio con las actualizaciones devengadas desde entonces.

4º.-Se mantiene como pensión compensatoria a favor de la madre la cantidad fijada en la sentencia de divorcio con las actualizaciones devengadas desde entonces.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.