Sentencia Civil Nº 656/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 935/2009 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 935/2009-B

JUICIO ORDINARIO Nº 81/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VILANOVA I LA GELTRU

S E N T E N C I A Nº 656

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

D./Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 81/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de FINCAS RO-CASA, S.L., contra D. Alejandro , D. Ernesto y Dª. María Rosa declarados rebeldes y contra Dª. Fidela ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de abril de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda formulada por Fincas RO-CASA, S.L., contra D. Alejandro , Dª. María Rosa , Dª. Fidela y D. Ernesto . Las costas procesales serán satisfechas por la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso la comparecida; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT, Presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Alejandro , Dª María Rosa , Dª Fidela y D. Ernesto , a pagar solidariamente a la entidad FINCAS RO-CASA SL la suma de 6.010'12 €, con sus intereses desde la interpelación judicial; a dicha pretensión se opuso Dª María Rosa partiendo de que nunca se opuso a formalizar la escritura sino que no fue requerida para ello, vendiendo el piso después de la fecha establecida por la actora para el otorgamiento de escritura; los demás demandados fueron declarados en rebeldía procesal.

La sentencia de instancia desestima la demanda (al no constar que los demandados se negasen por causa atribuible a ellos a otorgar escritura), con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza la actora, por inadecuada distribución de la carga de la prueba, en tanto que, incontrovertidos el encargo, las gestiones efectuadas y el documento de aceptación de venta, son los demandados quienes debían probar su actuación diligente y la negligente de la actora, constando que fueron los vendedores demandados quienes impidieron el acceso al piso para proceder a la tasación por el perito designado por la entidad bancaria a la que se solicitó el préstamo hipotecario para abonar el precio, y, enfin, los demandados decidieron vender antes de la fecha que se había fijado para el otorgamiento de escritura. El debate pues, prácticamente se reproduce en esta alzada, disponiéndose para su resolución, del material instructorio de la instancia y de la documentación facilitada por el BBVA respecto del préstamo hipotecario

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En 30.10.2006 la demandada Dª María Rosa encargó a la entidad actora la venta del piso de su propiedad, sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Roquetes de S. Pere de Ribes, suscribiendo hoja de encargo de la que merecen destacar los siguientes extremos: a) se fija como precio la suma de 36.000.000 pts (216.364'36 €). b) En impreso: "En el supuesto de que la parte vendedora efectuara la operación con un comprador sin haber mediado FINCAS RO-CASA en dicha gestión, la parte vendedora deberá comunicarlo fehacientemente para considerar efectiva la anulación de la presente nota de encargo. La rescisión del presente documento no será efectiva en el caso de que la empresa vendedora hubiera iniciado el trámite de venta con anterioridad." c) también en impreso: "la parte vendedora autoriza a FINCAS RO-CASA para que las condiciones expresadas en el presente documento pueda recibir cantidades en concepto de depósito o arras a cuenta del precio total de la vivienda, obligándola a respetar la venta si coinciden dichas condiciones". d) "el vendedor se obliga y compromete expresamente a ABSTENERSE de realizar cualquier gestión a nivel particular con los posibles compradores captados por FINCAS RO-CASA sin que medie la intervención de ésta". e) se constata a mano que el piso "lo tiene alquilado y no se podrá escriturar hasta marzo-abril 2007" y "semireformado"; en los apartados "fecha exclusiva" y "Vto. Exclusiva" hay una raya a mano (f. 4). 2) Consta efectuada publicidad por la actora y confeccionado cartel anunciando la venta, en el que figura como precio 37.000.000 pts. o 222.374'48 € (f. 5 y 6). 3) En 2.3.2007 se suscribió un documento autodenominado "ACEPTACION DE VENTA 1249", suscrito por María Rosa (por tres veces) y uno de los interesados en la compra, quienes entregan 600 € en concepto de arras penitenciales, que aparecen recibidas por "los propietarios" fijándose como plazo máximo para la formalización de escritura el 16.4.2007, por un precio de 227.374'48 € , de los que, el "resto" sería abonado al otorgarse la escritura, haciéndose constar que "en el caso de que los propietarios se negasen, por causas atribuibles a ellos, a la formalización de la escritura....deberán igualmente abonar a la entidad RO-CASA la cantidad estipulada para la comisión..." (f. 7, en relación con la alegación 1ª del escrito de contestación al f. 45). 4) No consta que los vendedores fuesen requeridos para el otorgamiento de escitura con anterioridad a la referida fecha establecida como máximo para el otorgamiento. 5) En 24.4.2007 (pasada la fecha establecida para escriturar) los demandados vendieron el piso a los Sres. Marco Antonio y Diego Zahhafi, a través de otra inmobiliaria, "Fincas Corral", por el precio de 228.370 € (f. 8 y 9, en relación con el hecho 4º de la contestación al f. 46 y la copia de la escritura a los f. 93 y ss); de la documentación interesada al BBVA (f. 144 y ss) se infiere que, a efectos de concesión del préstamo hipotecario para el pago del precio por los definitivos compradores, la vivienda fue visitada para la tasación en 17.4.2007 (día siguiente al de la fecha señalada para el otorgamiento de escritura en el documento de "aceptación de venta"), concediéndose un préstamo de 255.000 €, siendo tasada a tales efectos en 300.483 €, sin que entre dicha documentación exista contrato de arras alguno. 6) En 28.5.2007, conocida por la actora la venta, la actora, a través de su letrado, remitió a los demandados requerimiento, vía burofax con acuse de recibo, para que abonasen la comisión convenida, en cuya comunicación se dice que la vivienda no se pudo tasar por el perito por habérselo impedido los demandados (f. 13 y ss).

TERCERO.- No existía exclusiva en la venta, según el encargo (la mediación puede encargarse con el carácter de exclusiva, y en este caso la jurisprudencia ha señalado que no puede pactarse con carácter indefinido, así las SSTS 2 de mayo de 1963 , 21 de mayo de 1992 , etc.. La razón de esta limitación temporal se ha de encontrar en que tal disposición contravendría el principio de libertad del dominio, o significaría una restricción de la libertad contractual que nuestro Derecho sólo admite con carácter temporal limitado, ex arts. 781 y 785 CC ); y los demandados nunca fueron requeridos con anterioridad a la fecha señalada en la aceptación de la venta para el otorgamiento de escritura, ni vía burofax, ni por correo electrónico o carta, ni por llamada telefónica, ni verbalmente (no consta en absoluto), y de hecho no constan comunicaciones entre las partes desde el documento de 2.3.2007 hasta el requerimiento de 28.5.2007, muy posterior a aquella fecha.

Es más, sosteniendo la actora la existencia de "evasivas y largas" de los demandados para que se realizara la tasación de su piso por parte del perito designado por la entidad bancaria en que los eventuales compradores hubieran solicitado un préstamo hipotecario, tampoco consta comunicación alguna para la práctica de dicha tasación (en el mismo recurso se llega a admitir que "no reaccionaran mediante requerimientos formales") y ni siquiera ha sido propuesto como testigo el perito tasador (o aportado dato alguno de inicio de expediente con entidad bancaria alguna para la obtención de crédito hipotecario, por parte de quienes figuran como futuros compradores en el documento de "aceptación de venta"), y por ello, no consta que los demandados pusiesen obstáculo alguno a dicha tasación o se negasen a la misma; el hecho de que no se facilitasen las llaves era lógico, desde el momento en que vivían unos inquilinos, según el mismo encargo (sin que se cuestione que éstos o los propietarios no se opusieran o no facilitasen el acceso para las visitas con posibles compradores)

Además, el precio de la venta definitiva, era similar al del encargo, y muy próximo al de la publicidad confeccionada por la actora. Aparte de ello, los honorarios se percibirían, según el mismo documento de aceptación de venta, como máximo, el día del otorgamiento de la escritura (conforme al documento obrante al folo 7)

Enfín, no constan obstáculos de los demandados, ni de los inquilinos de la vivienda, para poder visitarla y enseñarla a posibles compradores. En todo caso la venta definitiva (dato decisivo para la determinación del alegado incumplimiento por los demandados)se llevó a cabo 11 dias después de la fecha establecida en el documento de aceptación de venta.

CUARTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los demandados, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por FINCAS RO-CASA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.