Sentencia Civil Nº 656/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 56/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 56/2010

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 167/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 VILAFRANCA DEL PENEDES

S E N T E N C I A Núm. 656/2010

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas, número 167/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villafranca del Penedés a instancias de Dª. Otilia , contra D. Alfredo ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de noviembre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Ignacio Seguí en nombre y representación de Dª. Otilia , contra D. Alfredo , representada por la Procuradora Dª. Montserrat López, debo acordar la modificación de las siguientes medidas. Se fija en concepto de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos valentina y Jaume la cantidad de cuatrocientos euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre a tal efecto, y actualizable anualmente en igual proporción que lo haga el índice de precios al consumo que publica el instituto nacional de estadística u organismo público que lo sustituya y ello debe entenderse con exclusión de los gastos extraordinarios en que pueda incurrir la menor los cuales habrán de ser sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Se desestima el resto de pretensiones interesadas por la actora. Ello debe entenderse sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se solicita la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas al momento posterior a la celebración de la vista, por no haber intervenido el Ministerio Fiscal. Se alega que el Ministerio Público se limitó a presentar una contestación formal de la demanda, no asistió al acto del juicio pese a constar citado, y no emitió informe alguno respecto a las medidas de los menores, con posterioridad a la celebración del juicio. Al respecto cabe señalar que esta Sala ya ha reiterado en varias ocasiones que siempre que se dé intervención en el procedimiento al Ministerio Fiscal, su incomparecencia o no asistencia al acto de la vista no podrá viciar de nulidad al procedimiento, en primer lugar porque no puede considerarse infringido el artículo 749 de la LEC , en tanto se ha dado la preceptiva intervención como parte al Ministerio Fiscal y segundo porque la no asistencia al acto de la vista no genera indefensión. Este es el criterio sostenido por las dos secciones de la Audiencia Provincial de Barcelona especializadas en Derecho de Familia, la sección 18 entre otras en Auto de 14 de octubre de 2009 y en sentencias de 2 de junio de 2006 y 18 de julio de 2008 y la sección 12 en sentencias de 20 de mayo de 2009 , y 19 de marzo y 18 de mayo de 2010 entre otras. Asimismo la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24 en sentencias de 12 de noviembre de 2009 , 24 de febrero y 15 de junio de 2010 , la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 25 de enero de 2007 , Alicante en sentencia de 23 de enero de 2007 , Gerona en sentencia de 16 de abril de 2007 , Asturias en sentencia de 23 de julio de 2007 , Málaga en sentencia de 14 de marzo de 2008 y Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 30 de junio de 2008 . A todo ello debe añadirse que la inasistencia al acto del juicio del Ministerio Fiscal no obliga al Juzgado a darle traslado de todo lo actuado para que emita el correspondiente informe, y en consecuencia no constituye motivo de nulidad. Por último cabe señalar que en el trámite del recurso, el Ministerio Fiscal ha presentado escrito de oposición al recurso impugnando uno de los extremos de la sentencia, por lo que en cualquier caso el defecto de intervención que pudiera apreciarse queda subsanado en segunda instancia.

SEGUNDO.- La parte actora solicitó en el escrito de demanda se fijara en concepto de alimentos para los hijos menores una pensión de 400 euros mensuales, y que se impusiera al demandado la obligación de abonar una prestación sustitutoria de la medida de atribución del uso de la vivienda consistente en el pago de una nueva vivienda de las mismas características que la familiar, de la que han sido desalojados madre e hijos a instancia de los abuelos paternos en un procedimiento de desahucio. La sentencia apelada deniega la petición por entender que no ha sido cuantificada dicha petición y que no se ha acreditado la existencia del gasto. En esta alzada se reitera la petición de que el demandado abone la renta de la vivienda arrendada.

La necesidad de vivienda de los hijos menores integra el concepto de alimentos conforme dispone el artículo 259 del CF y ello no se discute por ninguna de las partes. Lo que se cuestiona es si la pretensión ha sido o no correctamente formulada, pues se peticiona que se imponga al padre la obligación de abonar una vivienda de las mismas características que la familiar de la que han sido desahuciados, en lugar de solicitar que dicho gasto sea computado como alimentos y concretar una suma superior a la que se reclama en dicho concepto.

Resulta indiscutido que la vivienda familiar es propiedad de los padres del demandado, es decir, de los abuelos paternos de los menores y que han ejercitado la acción de desahucio contra la madre, lo que ha determinado el desalojo de la vivienda de la madre y los hijos menores, quedando dicha necesidad totalmente desatendida. Hay que tener también en cuenta que en la sentencia de separación de abril de 2003, se fijaron en concepto de alimentos para los dos hijos y a cargo del padre, la suma de 350 euros mensuales, pero que en aquel momento la necesidad de vivienda quedaba cubierta con la atribución del derecho de uso. En este procedimiento ambos litigantes están conformes en que la pensión de alimentos de los hijos debe incrementarse hasta la cantidad de 400 euros al mes (200 euros para cada hijo), centrándose la controversia en la forma en que debe cubrirse la necesidad de vivienda de los menores.

Al respecto cabe señalar que si la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos según lo dispuesto en el artículo 259 del CF y que la obligación de alimentos se ha de cumplir en dinero por mensualidades avanzadas conforme exige el artículo 268 del mismo cuerpo legal, debe concluirse que no puede imponerse al demandado la obligación de abonar de forma directa una vivienda de las mismas características que la que fue familiar, pero ello no debe traducirse, como ha ocurrido, en exonerar al demandado de cubrir, en la parte que le corresponda, la necesidad de vivienda de los hijos. La obligación de alimentos de los hijos menores, como se ha reiterado por nuestros Tribunales, constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio (artículo 143 del Codi de Familia), configurándose como una obligación incondicional y de orden público, no sometida al derecho dispositivo de las partes litigantes.

En consecuencia, habiéndose acreditado por la parte actora el coste de la vivienda en la que reside con los dos hijos menores, procede fijar a cargo del padre una cantidad destinada a cubrir dicha necesidad, cantidad periódica mensual que vendrá a incrementar la pensión de alimentos fijada para cubrir las demás necesidades que integran el concepto de alimentos, de cuyo contenido había quedado excluida la necesidad de vivienda.

Para determinar la suma que procede establecer en este concepto, ha de tomarse en consideración que la renta mensual de la vivienda en la que viven madre e hijos asciende a 700 euros al mes, que la madre tiene unos ingresos como enfermera de 960 euros/mes y que el padre trabaja en calidad de autónomo colaborador en la empresa de su padre que es el que fija el sueldo en la cantidad de 1.200 euros, habiendo manifestado que ocupa la vivienda que fue familiar (propiedad de sus padres, de la que se ha desahuciado a la madre e hijos) por cuyo uso alega abonar a sus padres una renta cuyo pago o realidad sin embargo no acredita. En definitiva, puede afirmarse que carece de gastos de vivienda y que no puede afirmarse como probado que sus ingresos se limiten a los 1.200 euros reconocidos, sino que pueden ser superiores, compartiendo esta Sala las consideraciones recogidas en la sentencia apelada que presume mayores ingresos y deriva dicha afirmación de la asunción por parte del accionado de mayores gastos que ingresos, alegando aportaciones adicionales por parte de su padre (lo que resulta indicativo de mayor capacidad económica puesto que trabaja con él) y ayudas de su actual compañera que no acredita de ningún modo. Consta que los hijos reciben ayudas públicas atendida su situación personal, especialmente la del hijo menor Jaume que padece autismo y que tiene reconocido un grado de disminución del 82% requiriendo la ayuda de terceras personas, ayudas que sin embargo no tienen como finalidad cubrir el gasto de vivienda. También la hija mayor tiene problemas de rendimiento cognitivo debido a una deformación craneal que requiere una atención especial. En cualquier caso, se trata de ayudas asistenciales que en ningún caso pueden exonerar a los padres de la obligación de alimentar a sus hijos y que en consecuencia no pueden servir de excusa al demandado para dejar de atender sus obligaciones parentales.

Atendido lo anteriormente expuesto y las necesidades especiales de los hijos en este supuesto, debe fijarse una cantidad adicional a cargo del padre que permita abonar la parte del gasto de vivienda correspondiente a los dos hijos, entendiendo este Tribunal que dicha cantidad debe ascender a 500 euros mensuales, cantidad que sumada a la pensión fijada de 400 euros alcanza la suma de 900 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, suma que debe abonarse en la forma y términos establecidos en la sentencia apelada, y con efectos desde la fecha de la misma, atendida la naturaleza revisora del recurso de apelación.

TERCERO.- Por último, se impugna la falta de pronunciamiento en la sentencia sobre la modificación solicitada y a la que ambas partes han prestado su conformidad respecto al régimen de visitas. Efectivamente, como se pone de manifiesto en el recurso, la sentencia no ha resuelto sobre una de las peticiones expresamente formuladas en el procedimiento, sobre la que además existe conformidad. En este sentido el Ministerio Fiscal solicita igualmente se resuelva sobre este extremo. Procede en consecuencia suplir dicha omisión en esta alzada en el sentido solicitado por ambas partes litigantes.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación del recurso parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª- Otilia contra la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villafranca del Penedés en los autos de Modificación de Medidas nº 167/2007 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, en el pronunciamiento relativo a la contribución de D. Alfredo a los gastos de vivienda de sus hijos y al régimen de permanencias y comunicación, acordando:

1)El padre deberá abonar mensualmente la suma de 500 euros como contribución a los gastos de vivienda de los hijos, cantidad que sumada al importe de la pensión de alimentos establecida de 400 euros, da como resultado una pensión de alimentos de 900 euros que deberá ser abonada por el padre a la madre en la forma y términos establecidos en la sentencia apelada y desde la fecha de la misma.

2)En cuanto al régimen de comunicación y permanencia entre padre e hijos, se acuerda que el periodo vacacional escolar de verano se computará desde el último día lectivo del mes de junio hasta el primer día lectivo del mes de septiembre, dividiendo dicho periodo en quincenas, correspondiendo al padre la primera quincena en años impares y a la madre los años pares.

Con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.