Sentencia Civil Nº 656/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 290/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-09/700890

A.hij.ex.s.ac.L2 290/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Gernika)

Autos de Me.hij.ex.con.L2 212/09

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Recurrente: Estrella

Procurador/a: YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ

Recurrido: Eloy y MINISTERIO FISCAL . .

Procurador/a: LUIS PABLO LOPEZ ABADIA RODRIGO y

SENTENCIA Nº 656/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de julio de dos mil diez.

La Sección 4ª de la Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Me.hij.ex.con.L2 212/09, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Gernika-Lumo, entre: como parte apelante la demandada D.ª Estrella , representada por la Procuradora Sra. Yolanda Cortajarena y dirigida por el Letrado Sr. Carlos Cabodevilla, y como parte apelada, que se opone al recurso, el demandante D. Eloy , representado por el Procurador Sr. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo y dirigido por la Letrada Sra. Ana Saenz-Cortabarria, y el MINISTERIO FISCAL. Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de octubre de 2009 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 19 de octubre de 2009 , es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada la procuradora Dña. Itxaso Esesumaga Arrola, en nombre y representación de D. Eloy frente a Dña. Estrella y acuerdo la fijación de las siguientes medidas relativas al hijo común menor D. Everardo , nacido el 1.12.04:

1. Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad de D. Eloy y Dña. Estrella sobre su hijo menor D. Everardo .

2. Se atribuye la guardia y custodia del menor a su madre Estrella .

3. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Dña. Estrella y al hijo común menor D. Everardo .

4. Se fija el régimen de visitas del hijo menor a favor del padre D. Eloy , que, a falta de acuerdo entre las partes, deberá recoger y entregar a su hijo en el domicilio familiar y de acuerdo con el siguiente detalle:

a) Los fines de semana alternos con pernocta desde las 20:00 del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, correspondiendo las fiestas escolares inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana al progenitor al que corresponda el fin de semana de que se trate.

b) Los martes y jueves desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

c) Las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa por mitades y con pernocta, correspondiendo la elección al padre los años impares y a la madre los pares.

d) Las vacaciones escolares de verano por quincenas alternas y con pernocta, correspondiendo la elección al padre los años impares y a la madre los pares.

5. Se fija una pensión de alimentos del hijo menor a cargo del padre D. Eloy y a favor de la madre Dña. Estrella de 300 euros/mes, cantidad que deberá ser satisfecha en los 5 primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente cada 1 de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE, debiendo D. Eloy y Dña. Estrella satisfacer por mitades los gastos extraordinarios del hijo común menor.

No se hace expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 290/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia, que establece el régimen de visitas del progenitor no custodio respecto al menor Everardo y fija la cuantía de pensión de alimentos a instancia de aquel, se alza la demandada D.ª Estrella con la pretensión de que se reduzca la frecuencia y duración de las estancias del menor con el padre, limitándose a un día a la semana la visita entre semana y suprimiéndose la asignación del menor al progenitor no custodio los días no lectivos que sigan al fin de semana en aquéllos que le corresponda tenerlos en su compañía, y que se eleve la cuantía de la pensión alimenticia a la suma de 525 euros mensuales.

SEGUNDO.- Como fundamento de la pretensión de modificación del régimen de visitas en sentido restrictivo, alega la demandante que la sentencia de instancia prácticamente iguala los periodos de estancia del menor con el padre y con la madre y que la igualdad de los tiempos de estancia del niño con un progenitor y otro es desproporcionado a la situación, dedicación y disponibilidad de las partes, y que durante la convivencia sufrió malos tratos por parte de D. Eloy .

En lo concerniente al derecho de visitas es criterio del Tribunal, recogido en anteriores resoluciones, que en el caso de que no se aprecie la concurrencia circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas (art. 94 CC inciso segundo ), debe establecerse un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial, pues siendo el derecho de visitas un derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores, es a la vez una obligación de éste para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social. De ahí que el ejercicio de tal derecho este regido, como todas las actuaciones que afectan a los menores, por el principio favor filii o del interés superior del menor, conforme establece el art. 2 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que es la pauta que debe presidir todas las decisiones que se adopten en la regulación del derecho de visitas.

Y es evidente que la frecuencia de la relación del hijo con el progenitor no custodio potencia la relación existentes entre uno y otro y en este sentido considera el Tribunal que en los casos en los que no exista convivencia entre los progenitores, la relación de los hijos menores con los padres debe de tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan, pues dicho régimen es en principio el que más conviene a los menores. En esta linea, es oportuno reseñar que las legislaciones de países próximos, como por ejemplo Francia y Bélgica, la custodia compartida a la que es tan reticente nuestra legislación, ha pasado a ser el régimen preferente -Francia art. 373 Code Civil, en redacción conforme a Ley 2002-35 de 4 de marzo de 2002 y Bélgica art. 374 Code Civil, en redacción conforme a la Ley 18 de julio de 2006 -.

En el caso, no se aprecia la concurrencia de circunstancia alguna que justifique, en análisis objetivo, la restricción de la relación del progenitor no custodio con el menor pues no hay dato alguno que señale que el padre, D. Eloy , no está capacitado para prestar al menor los cuidados y la atención necesarios y nada se ha dicho al respecto por la madre, tampoco se ha alegado, ni por supuesto se ha probado, que la frecuencia de las visitas con el padre sean un obstáculo para la educación del menor, en cuanto que el padre se desentienda de sus obligaciones escolares. Así la única objeción al amplio régimen de visitas proviene de las malas relaciones que existen actualmente entre los progenitores, que no se ha probado que deriven de previos malos tratos durante la convivencia que la madre ha atribuido al progenitor no custodio, pero la enemistad entre los padres no puede perjudicar a la frecuencia de la relación del hijo con el padre pues la amplitud de la relación le supone un beneficio y es el interés del menor, y no las disputas de los progenitores, lo que deber determinar el contenido del régimen de visitas.

En consecuencia, debe mantenerse el establecido en la sentencia apelada.

TERCERO.- En apoyo de la pretensión de elevación de la pensión de alimentos a la suma de 525 euros mensuales se aduce que la cifra fijada en la sentencia apelada supone un 14,44% de los ingresos del Sr. Eloy y que la cantidad que se reclama supone un 23,75% de los ingresos mensuales, que está más próxima al porcentaje sobre los ingresos fijado en diversas resoluciones de esta Sección que se citan en el recurso.

La obligación respecto del descendiente menor de edad es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, ¿artículos 39.3 CE y 154.1 C.C. y presenta diversas singularidades respecto al deber de prestación de alimentos entre parientes que regulan los arts. 142 y ss CC , entre ellas, que no está sometida a las limitaciones de los alimentos entre parientes, y así lo ha declarado el Tribunal Supremo en diversas sentenci, entre ellas en la TS de 16 de julio de 2002 que dice "La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarías legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaría, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad". Y la Sentencia de 5 de octubre de 1993 dice que "aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el título VI del libro primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (art.154.1º ), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia -así, art. 145.3 .º- y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paternofilial (art.110 CC ) no ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados". Por su parte, la STS de 16 de julio de 2002 recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro.

El padre del menor percibe unos ingresos medios mensuales de 2.077 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, hace frente a la mitad de la cuota del préstamo con garantía hipotecaria contraído para la compra de la vivienda en la que reside la demandante con el menor, que asciende a la suma de 888,55 euros (444,27 la mitad de la cuota), más la mitad de los gastos correspondientes, impuestos (167,19 euros), seguro de la vivienda, que ascienden a 192,93 euros anuales, lo que supone unos gastos mensuales superiores a los 30,01 euros mensuales.

La demandada y recurrente percibe por el trabajo que desarrolla en régimen de reducción de jornada un sueldo mensual de unos 1.300 euros y hace frente a la otra mitad de los gastos de vivienda por los conceptos que se han reseñado y a los gastos de comunidad.

El progenitor no custodio ha cuantificado los gastos del menor en la suma de 277,38 euros, teniendo en cuenta el importe de la cuota escolar, parte proporcional de recibos de agua , luz y gasto de alimentación que se realizaba durante la convivencia y vestidos del menor y, si bien la valoración de los alimentos del menor ha sido criticada por la apelante, por parte de ésta no se ha aportado una relación razonada de gastos.

Con los datos económicos de los progenitores que se han referido, atendida la edad del menor el cual en la fecha de interposición de la demanda apenas contaba con cuatro años de edad (nació el 1 de diciembre de 2004), el importe estimado de los gastos del menor, que es previsible un incremento de los ingresos de la madre a corto plazo pues la edad del menor que cumplirá seis años el próximo mes de diciembre hará innecesaria la reducción de jornada, y que el padre subviene la mitad del importe de la cuota del préstamo que se contrajo para la compra de la vivienda en la que actualmente residen la madre y el niño, lo que también constituye prestación de alimentos en especie pues la habitación forma parte de los alimentos, se considera que la cantidad de trescientos euros en la que fija la sentencia apelada la cuantía de los alimentos es acorde con los parámetros legales al responder a la cuantía previsible de los gastos alimenticios del menor, ingresos del progenitor no custodio demandado y rentas del progenitor que ostenta guarda y subvención por parte de ambos de las respectivas necesidades alimenticias.

CUARTO.- Por último, se postula en el recurso que se establezca la fecha de interposición de la demanda como inicial de devengo de la pensión y en apoyo de tal pretensión se cita la sentencia de esta Sección de fecha 11 de junio de 2009, Rollo 140/2009 .

En la sentencia que se cita la obligación de prestar alimentos se estableció a instancia del progenitor custodio mientras que en el presente caso ha sido el progenitor no custodio quien ha formulado la demanda en la que solicita, entre otros particulares, la fijación de alimentos a favor del hijo común, por tanto, el supuesto no es equiparable al que se resuelve en el presente recurso, en el que la iniciativa de la fijación de alimentos no ha partido del progenitor custodio, la cual, en la contestación a la demanda, sin formular reconvención, ha solicitado cuantía más elevada sin realizar petición ni manifestación alguna respecto a la fecha de inicio de la exigibilidad de la obligación de abono de la pensión alimenticia.

Y si bien en los procedimientos en los que se adoptan medidas respecto a los hijo menores, no rigen, con carácter absoluto, los principios dispositivos y de rogación, pues así lo ha venido estableciendo tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional, según los cuales las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión alimenticia, atribución de la vivienda familiar, ejercicio de la patria potestad, deberán de ser resueltas por el Juez, aunque las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de "ius cogens", derivados de la especial naturaleza del derecho de familia ( STS 2-12-1987 , STC 120/1984, de 10 de diciembre , ATC de 28-1-1987 , etc.), criterio que debe considerarse de aplicación analógica al procedimientos en los que se adoptan medidas respecto a hijos extramatrimoniales, se considera improcedente entrar en el examen de tal cuestión pues se causaría indefensión a la contraparte que se vería imposibilitada de alegar lo que considerarse conveniente sobre tal cuestión (por ejemplo el abono de alimentos antes de la formulación de la demanda) y practicar las pruebas al objeto de acreditar sus alegaciones probar lo que considerara oportuno.

QUINTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la desestimación del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el art.398 LEC se imponen el recurrente las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cortajarena, en representación de D.ª Estrella , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika-Lumo en los Autos nº 578/08, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0290 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 2 de septiembre de 2010, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.