Sentencia Civil Nº 656/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 549/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00656/2011

SENTENCIA NUMERO:656-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Magistrados

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

Dª IVANA MARIA LARROSA IBAÑEZ

En Zaragoza, a veinte de diciembre de dos mil once.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los autos de divorcio nº 1218/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 549/11, en el que son apelantes D. Carlos Jesús , representado por el Procurador D, Roberto Pozo Paradis y asistido por la Letrada Dª Pilar Bergasa Bouzas, y Dña. Mariana , representada por la Procuradora Dª Belén Gabian Usieto y asistida por el Letrado D. Alejandro Navarro Martínez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zaragoza se dictó el 7 julio 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimo en la forma relatada la demanda interpuesta por Carlos Jesús contra Mariana y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La guarda y custodia del hijo/a/os/as menor/es de edad, entendida como atribución de la compañía de los hijo/a/os/as menor/es de edad se otorga de forma compartida a ambos progenitores en la forma detallada en el punto siguiente y compartiendo ambos progenitores además la autoridad familiar. Sobre el ejercicio de la autoridad familiar por los progenitores, el art. 68 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre , señala que estos han de actuar según lo que lícitamente hayan pactado en documento publico., y en defecto de previsión legal o pacto actuaran, conjunta o separadamente, según los usos sociales y familiares. En los casos de divergencias en el ejercicio de la autoridad familiar, cualquiera de los padres puede acudir al juez para que resuelva de plano lo mas favorable al interés del hijo, si no prefieren ambos acudir a la Junta de Parientes con el mismo fin. A la vista de todo lo indicado, se acuerda que es necesaria la intervención de ambos progenitores, a titulo solo ejemplificativo, para las decisiones relativas a la salida al extranjero de los hijo/a menor/es de edad, para las decisiones de adoctrinamiento de los hijos menores en una confesión religiosa o similar, para decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo y/o de domicilio del hijo/a menor/es de edad y posteriores traslados, y para cualquier tipo de intervención psicológica, quirúrgica o tratamiento médico no banal, esté o no cubierto por la Seguridad Social, naturalmente, todo ello fuera de supuestos de urgencia que sí requieren la puesta en conocimiento del otro progenitor de las medidas adoptadas por la vía mas rápida posible. Se impone también la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, sin que al respecto, tenga prioridad alguna el progenitor a quien corresponda el fin de semana del día en que vayan a tener lugar los actos religiosos. Notificada fehacientemente al no custodio una decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entiende prestado éste tácitamente, si en un plazo de 15 días naturales siguientes a aquel, no lo rechaza. En caso de discrepancia, será necesaria la previa autorización judicial para llevar a cabo la decisión objeto de desencuentro. Ambos progenitores, sin distinción, tienen derecho a ser informados por terceros de todos los aspectos que afecten a sus hijos, y a que se les facilite a los dos, toda la información académica y boletines de evaluación, así como a obtener información a través de las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Del mismo modo, como regla general los progenitores tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre los hijos, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del hijo/a menor/es de edad y como receptor de toda la información educativa y otro tipo del hijo/a menor/es de edad está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente al su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Así, el custodio debe informar al otro progenitor inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo/a menor/es de edad y de su patrimonio, que sólo el conozca. Los padres deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que esta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones entre progenitor no custodio e hijo/a menor/es de edad. Entendida la guarda y custodia del hijo/a menor/es de edad, como atribución de la compañía de los hijo/a menor/es de edad, es evidente que el progenitor no custodio pasará a ejercer la custodia, así entendida, de los hijo/a menor/es de edad durante los periodos de visitas.

3.- En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que el hijo/a/os/as menor/es pueda/n estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en el primer fin de semana de cada mes desde el viernes a las 20 horas al domingo a las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano y verano. Las vacaciones escolares de verano que corresponden un mes a cada progenitor se dividen en dos periodos, el primero desde el 30 de junio por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de julio por la tarde, 17 horas, y el segundo desde el 31 de julio por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de agosto por la tarde, 17 horas. Las vacaciones escolares de Navidad por mitad, se dividen en dos periodos, el primero desde el último día lectivo por la tarde, 17 horas, hasta el 31 de diciembre por la mañana, 12 horas, y el segundo periodo del 31 diciembre por la mañana, 12 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso, por la tarde, 17 horas. En caso de falta de acuerdo, la madre elegirá periodo en los años pares y el padre en los impares. Siempre que exista un derecho de opción en vacaciones deberá mediar comunicación fehaciente del mismo a la otra parte con al menos quince días de antelación a la fecha elegida, bajo sanción de pérdida del derecho de opción en otro caso. La entrega y recogida del hijo/a/os/as menor/es de edad se realizará en el domicilio del progenitor custodio. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido. Así, tras cada periodo de vacaciones las visitas se han de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del último periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutara del primer fin de semana tras las vacaciones. Los llamados "puentes escolares" se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a su hijo/a/os/as menor/es durante la totalidad de dicho "puente".

4.- Se atribuye a Carlos Jesús de forma temporal el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 NUM003 , junto con el ajuar doméstico, pudiendo la parte contraria retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya. Los gastos que gravan las propiedades relativas a IBI, hipoteca, seguro de la casa y derramas extraordinarias serán de cago del esposo sin perjuicio de los reintegros que procedan al liquidar el consorcio y ante a carencia de recursos de la esposa, así como los ordinarios de uso mientras la utilice. Ambas partes han acordado poner a la venta de forma inmediata el pis cuyo uso a favor del esposo se limita a un máximo a un plazo máximo de 8 meses desde la fecha de esta sentencia al término del cual deberá abandonarlo para que quede libre, vacuo y expedito y siga a la venta caso de no haberse producido la misma de forma efectiva en tal fecha.

5.- Los gastos extraordinarios necesarios de la hija serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y en, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Por gastos extraordinarios necesarios se entienden, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico. Los gastos extraordinarios no necesarios son, en principio aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que, hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente no incluyen los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que normalmente deben ser incluidos en el importe de la pensión.

6.- Se fija en 400 € mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el padre deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para los dos hijos menores de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe la madre y en doce mensualidades al año.

7.- Se concede también a la esposa como pensión compensatoria, la cantidad de 150 euros mensuales a cargo del esposo y que comenzará a devengarse desde la fecha de esta sentencia y durante el plazo de siete años como límite máximo. El pago de la pensión se efectuará dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente o de ahorros que señale la esposa y la pensión se actualizará cada uno de enero de cada año con arreglo al incremento o variación anual que experimente el índice de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales."

SEGUNDO .- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de preparación y, dentro del término del emplazamiento, escritos de interposición del recurso de apelación, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando la contraria en cada caso escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de los recursos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 13 diciembre 2011 para votación y fallo

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia es recurrida por actor y demandada. El primero solicita se deja sin efecto la limitación temporal en el uso de la vivienda familiar y que la pensión compensatoria señalada a la demandada -150 € mensuales por un plazo máximo de 7 años- se reduzca a 100 € mensual por tiempo de un año. La demandada, por su parte, pide que los gastos extraordinarios, que se dice serán sufragados por ambos progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles, sean asumidos por el actor, y que las pensiones de alimentos de los hijos y compensatoria en su favor se fijen en 400 € para cada hijo y 300 € respectivamente.

SEGUNDO.- El uso de la vivienda familiar se atribuye al actor con limitación a un plazo máximo de 8 meses desde la fecha de esta sentencia, y se ponen a su cargo los gastos de IBI, hipoteca, seguro de la casa y derramas extraordinarias, aparte los ordinarios de uso mientras la utilice, alegando el actor que si ha de pagar las cuotas del préstamo hipotecario, sin perjuicio de los reintegros que procedan al liquidar el consorcio, además de los gastos de IBI, seguro del hogar y ordinarios de uso y derramas extraordinarias, justo es que ocupe la vivienda hasta que se proceda a su venta, puesto que si ha de abandonarla y alquilar otra, el pago de las atenciones que pesan sobre él le dejarían sin ingreso para poder subsistir.

La limitación recurrida debe mantenerse, en cuanto concilia razonablemente las respectivas situaciones, en las que la custodia de los hijos se ha encomendado a la esposa, que no obstante la precariedad de su economía ha debido alquilar una vivienda, en tanto que el actor ha permanecido en el uso de la familiar, que es consorcial, con una hipoteca de menos de 200 € mensuales. Por otro lado, se evitan los abusos que podrían derivar de una prolongación de la estancia del esposo en el piso y la problemática y perjuicios que la misma podría suponer cara a la venta que ambas partes tienen proyectada.

TERCERO.- En cuanto a gastos extraordinarios y pensiones, el actor trabaja como transportista en "Ter Galindo". Según lo que resulta de la Declaración de la Renta de 2010 sus ingresos medios mensuales fueron de 1400 €, incluidas pagas extraordinarias. Las nominas de 2010, situadas en torno a los 1200 € mes, continúan en 2011 en su nivel, reflejando unas y otras la deducción de anticipos que, siendo de 820 en febrero 2011, pasan a ser en abril y mayo de 400 €.

La demandada tiene 41 años. No encuentra trabajo y ha estado durante los 16 años de convivencia dedicada a las tareas del hogar, datando de 1994 el último trabajo desempeñado. Vive de alquiler en una vivienda propiedad de su hermano, a quien paga un alquiler de 200 € mensuales. Ha recibido ayudas sociales en el Ayuntamiento, de 600 € por alquiler y 250 € de alimentos. En octubre de 2010 fue operada de hernia de hiato y al folio 54 obra informe de Salud en el que como "Problemas de Salud Actuales" se citan, entre otros, hipoacusia sensorial, enfermedad celiaca y síndrome de Gilbert.

Jessica, de 17 años, estudia en una academia de peluquería, con un coste mensual de 200 € que se prolongará hasta julio de 2012. Y Adrian, de 12 años, tiene gastos de logopeda -100 € mes-, además de futbol -30 €-, como actividad deportiva aconsejada por el médico en beneficio de su psicomotricidad. Ambos tienen también gastos de farmacia, 22 € mes Adrian y 20 € al trimestre Jessica.

Sobre tales bases, atendidas las respectivas economías y situaciones, cargas que pesan sobre el actor y visto lo dispuesto por los arts 82 y 83 del Código de Derecho Foral de Aragon , se mantienen por adecuadas las pensiones por alimentos y compensatoria señaladas, y en lo que respecta a gastos extraordinarios necesarios se estima mas ajustada al caso y sus circunstancias la distribución propuesta por el Ministerio Fiscal de 70 % a cargo del padre y 30 % de la madre.

CUARTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Jesús y en parte el de Dña. Mariana , uno y otro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocarla y la revocamos en parte, en el único sentido de que a los gastos extraordinarios necesarios contribuirá el Sr. Carlos Jesús en un 30 % y la Sra. Mariana en un 70 %. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Carlos Jesús , al que se dará el destino que la Ley prevé. Devuélvase a Dª Mariana el constituido para impugnar.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.