Sentencia Civil Nº 656/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 728/2013 de 16 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006795

Recurso de Apelación 728/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Parla

Autos de Familia. Guarda 902/2012

Apelante: D. Victoriano

PROCURADORA: Dña. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE

ApeladA: Dña. Esperanza

PROCURADOR: D. FERNANDO JULIO HERRERA GONZALEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 6 5 6 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilmo. Sr. Doña Rosario Hernández Hernández Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________

En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Guarda y Custodia, bajo el nº 902/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla, entre partes:

De una como apelante, don Victoriano , representado por la Procuradora doña Gloria Llorente de la Torre.

De otra, como apelada, doña Esperanza , representada por el Procurador don Fernando Julio Herrera González.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Juan José Cebrián Badenes, en nombre y representación de Don Victoriano contra Doña Esperanza , representado por el Procurador Don Félix González Pomares, acordando la adopción de las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia e la hija menor Lucía a su madre pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre el menor.

2.- El establecimiento de un régimen de visitas para el padre.

Así, se acuerda que hasta que la hija cumpla los dos años de edad, el padre estará en compañía de su hija los sábados y domingos alternos sin pernocta desde las 11:00 horas de la mañana hasta las 20:00 horas de la tarde. Este régimen no se suspenderá durante los periodos vacacionales.

A partir del momento en que la menor cumpla los dos años de edad, el padre estará en compañía de la menor, fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes, o en su defecto desde las 17:00 horas, hasta el domingo a las 20:00 horas, con pernocta, así como la mitad de los periodos vacacionales escolares de Navidad y verano. En cada periodo vacacional el niño será recogido por el padre a las 11:00 horas de cada día y devuelto a las 20:00 horas. La entrega y devolución del menor se efectuará siempre en el domicilio materno. En caso de desacuerdo la madre elegirá los años impares y el padre los años pares. Las vacaciones de semana santa las pasará la menor cada año íntegras con uno de los progenitores en la forma que consideren los padres, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años impares y el padre los pares.

En los supuestos de enfermedad padecida por la menor, el progenitor a cuyo cargo estuviere se lo comunicará al otro lo más rápidamente posible.

Los cumpleaños de la menor los disfrutará en los años pares con el padre y los años impares con la madre. El día de la madre la menor lo disfrutará en compañía de su madre y el día del padre en compañía de su padre.

3.- En concepto de alimentos a favor de la hija menor se establece la obligación a cargo de Don Victoriano de ingresar mensualmente, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que oportunamente designe ante este Juzgado Doña Esperanza , la cantidad de 225 euros mensuales. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año, siendo la primera actualización en el 2014, una vez que se publique el índice de precios al consumo por el INE.

Igualmente deberá satisfacer el padre la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la hija menor, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él (siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ellos in hacer expresa imposición de las costas causadas.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Victoriano , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de doña Esperanza , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Victoriano , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 8 de marzo de 2013 , que estimando en parte la demanda, acuerda las medidas en relación con la hija menor de las partes Lucia, nacida el NUM000 de 2012, de 15 meses en la actualidad.

En el presente recurso se insiste por el padre, en la necesidad de conceder la pernocta desde que se dicte sentencia resolviendo el recurso, y que se acuerde dentro del régimen de visitas también la tarde de los miércoles, como se viene haciendo por las partes, y que el sábado el padre recoja a la menor desde las 13,00 h.; que se fije la pensión de alimentos que el padre ha de abonar en 150 € mensuales. Se alegan como motivos del recurso la falta de motivación, incongruencia 'ultrapetita', error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho fundamental de no discriminación, e infracción de los artículos relativos a la pensión de alimentos, en la cuantía establecida.

Conferido traslado a la contraparte muestra su conformidad con que los sábados se recoja a la menor a las 13,00 h. y los domingos desde las 11,00 h., y se opone a que se realicen las visitas del padre con la menor los miércoles por la tarde, y al adelanto de la pernocta de la niña con el padre, y a la reducción de la pensión de alimentos establecida en sentencia.

El Ministerio Fiscal solicita la estimación parcial del recurso, estando conforme con el recurrente, tanto en el horario de recogida de la menor de los sábados como en que se realicen visitas los miércoles por la tarde, solicita que se mantenga la edad de los años para iniciar las pernoctas con el padre, así como que la pensión de alimentos se establezca en 200 € mensuales.

SEGUNDO.- En cuanto a la tarde del miércoles y el horario de los sábados.

En primer lugar es necesario homologar el acuerdo existente entre las partes y el Ministerio Fiscal, de que los sábados que le corresponden el padre recoja a la hija menor Lucia a las 13,00 h. y no a las 11,00 h. como se acordaba en la sentencia, ya que la diferencia en el horario solo obedece a razones laborales del padre, reconocidas por la madre, por lo que no hay ningún motivo de falta de interés ni de incumplimiento de sus obligaciones, por lo que procede su aprobación.

Con respecto a la tarde de los miércoles, tanto el padre en el acto de la vista como en el recurso y el Ministerio Fiscal, solicitan que pueda estar la menor con su padre durante tres horas. La madre se opone aunque sin que las razones alegadas pongan de manifiesto que no sea conveniente para la menor estas estancias, además de reconocer que inicialmente así lo acordaron los padres además de las visitas de los domingos, e incluso que se permitieron ocasionalmente.

Con carácter general las estancias y relaciones de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio, es decir con el que no conviven, se han de adoptar siempre en interés de los menores, siendo este el principal principio del que se debe de partir, para después, valoradas todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, acordar un régimen concreto. Al mismo tiempo no debemos de olvidar que son los padres quienes deben de ir adaptando en cada momento, las visitas establecidas, con criterios de flexibilidad teniendo en cuenta las necesidades de los menores.

En la realidad social actualidad no puede considerarse beneficioso para una menor relacionarse con su progenitor no custodio únicamente cada dos fines de semana, es decir cada 14 días, es indudable que los hijos necesitan una relación frecuente y constante con el progenitor que no conviven, para que entre ellos pueda existir un clima de familiaridad, afecto y cariño, que permita un correcto desarrollo afectivo del menor con ambos progenitores. No se trata de que la madre permita o no unas visitas, sino de que es mejor para su hija, y de que ambos padres tengan oportunidades de estar y ocuparse de sus hijos, responsabilizándose de sus obligaciones de responsabilidad parental. Por ello, se debe de estimar este motivo del recurso y de conformidad con lo solicitado, fijar que las estancias de la hija menor Lucia con su padre, serán como mínimo, además de los fines de semana alternos, una tarde todas las semana, que a falta de otro acuerdo entre las partes serán los miércoles, durante tres horas, desde las 17,00 h. a las 20,00 h. sin perjuicio de que se pueda ampliar si las condiciones laborales del padre lo permiten en una hora más, o de modificar el horario en periodos de invierno, incluso posteriormente a dos tardes a la semana, que en caso de no existir un acuerdo entre las partes en la ampliaciones, lo establecerá el Juzgado en fase de ejecución de sentencia.

TERCERO.- La pernocta de la hija menor con el padre.

Se discute también por las partes el momento en que ha de comenzar la pernocta de la Lucia con su padre, la madre interesa que sea cuando cumpla los tres años, el padre la solicitaba desde la sentencia de instancia y el Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia que la ha establecido en el momento del cumplimiento de los dos años.

Resultan acreditados en el presente supuesto los siguientes hechos de interés:

1º De la relación mantenida entre las partes han tenido una hija, Lucia, nacida el NUM000 de 2012, que tiene en la actualidad 15 meses.

2º Los padres no han sido capaces de llegar a un acuerdo en las medidas de las relaciones paterno-filiales que deben de regir entre ellos y en relación con su hija.

3º La menor permanece al cuidado de la madre desde su nacimiento, habiéndose relacionado con el padre inicialmente domingos y miércoles.

4º No se alega ni se acredita ninguna razón ni causa para limitar las visitas del padre con la menor.

Dando respuesta a la infracción alegada en el motivo del recurso, del art. 208 de la LEC , por falta de motivación en la determinación del régimen de estancias y visitas, y del art. 218 de la LEC , hay que tener en cuenta, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en diversas sentencia, entre otras la STS de 26 de octubre de 2011 ,"'ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre , no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial'".

El motivo debe de ser desestimado, no existe una falta de motivación, es una sentencia clara que tampoco vulnera el derecho fundamental de no discriminación del art. 14 de la CE , por el hecho de regular las medidas derivadas de la ruptura entre los padres, al otorgar la custodia y señalar un régimen de estancias o visitas con el progenitor no custodio.

No obstante considerar que la sentencia está motivada, es clara y congruente, se ha de tener en cuenta que finalidad principal al señalar las medidas es el beneficio de la menor, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. Ya que es la hija menor quien presenta el interés preferente para relacionarse con su padre y a través de él con su entorno, por ello deben de acordarse las medidas que no han sido objeto de un acuerdo entre los padres. Valorando con ponderación los hechos acreditados, en especial que la menor tiene en la actualidad quince meses, que ya lleva unos meses estando unas horas durante dos días a la semana con el padre; que no tiene ninguna enfermedad ni problema que le impida dormir fuera de casa al cuidado del padre, ya que la documental aportada de asistencia a un Hospital solo obedecen a problemas intestinales leves; que nada en contra del padre se acredita que permita dudar que no puede atender a su hija por la noche, como viene haciéndolo durante el día; que no hay ninguna razón médica ni psicológica que permita fundamentar ni con carácter general ni en este supuesto concreto, que hasta los dos años una menor no deba de pernoctar al cuidado del padre; que el régimen de estancias o visitas ha de ser amplio, frecuente, regular y facilitado por ambos padres, para que también ambos puedan cumplir con sus obligaciones de la patria potestad, se estiman insuficientes los criterios, relativos a que es la madre quien siempre se ha ocupado de su cuidado y alimentación, la conveniencia de que la menor se adapte a la nueva situación, no rompiendo de forma radical la situación existente, y se considera que por el periodo que ya ha transcurrido teniendo visitas con el padre, porque en la actualidad ya tiene quince meses, y se ha ido acostumbrando a la nueva situación, que es más conveniente para su hija Lucia, que comience el régimen de pernocta con el padre en los fines de semana que le corresponde desde la presente resolución, comenzando los sábados a las 13,00 h, y una vez que cumpla los dos años, el NUM000 de 2014, desde el viernes a la salida del colegio o la guardería o la casa, como se recoge en la sentencia, en las vacaciones de Navidad la menor pasará con el padre cuatro días seguidos pernoctando con él en los días de vacaciones que le correspondan, así como en Semana Santa si le correspondiera, teniendo en cuenta que con el criterio establecido en la sentencia este año por ser impar es que elegirá la madre. En consecuencia se estimándose el motivo del recurso, comenzando las pernoctas con el padre, desde la presente sentencia, por entender que es beneficioso para Lucia, por tanto por causa distinta a la alegada por la parte.

CUARTO.- La cuantía de la pensión alimenticia.

También se discute la cuantía de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para su hija. En sentencia se estableció en 225 €, lo que se recurre por el demandante quien solicita que se fije en 150 € y por el Ministerio Fiscal quien estima que debe de ser de 200 €, la misma cantidad solicitada por la madre en su demanda.

No hay que olvidar como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 '.

Resulta acreditado que el padre trabajador en E. Leclerc desde el 3-9-2007, y obtiene unos ingresos entre 1.132,17 y 1216,37 € mensuales líquidos en el año 2013, tiene un préstamo personal con vencimiento a noviembre de 2018 por el que abona mensualmente la cantidad de 140,30 €, y otro por la financiación de un coche de 301,47 € al mes, que termina según se manifestó en la vista en agosto de 2013, la madre al tiempo de la contestación a la demanda no tiene empleo, ha dejado la vivienda que ocupaban y se ha marchado a casa de su madre, la menor tiene los gastos propios de su edad, sin que se aleguen ni prueben otras necesidades.

Teniendo en cuenta el ámbito de los alimentos establecido en el art. 142 del CC y el criterio de proporcionalidad recogido en el art 146 del CC acuerda: 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Se considera proporcionado a los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, el padre, que abone la cantidad de 225 € mensuales, como se acuerda en la sentencia, estimando ponderado el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia, que ha valorado la prueba existente, y tenido en cuenta que la madre no trabaja, y cuando lo haga necesitará una cantidad para que le atiendan a la menor, y que no se ha hecho atribución del uso de la vivienda familiar porque no se existe al no poder abonar la madre la renta de su alquiler. Esta cantidad no supone una incongruencia extrapetitum, ya que en los supuestos de hijos menores de edad, puede y debe el tribunal adoptar las medidas que estime más beneficiosas para el menor, si que limiten su decisión las peticiones de las partes, en consecuencia procede desestimar el recurso y confirmar la pensión alimenticia establecida en la sentencia.

QUINTO.- Costas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la estimación parcial del recurso no se hace condena en costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Victoriano , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Parla , en autos de Relaciones Paterno Filiales, seguidos bajo el nº 902/12 entre dicho litigante y Dª. Esperanza , que se REVOCA, acordando:

1º. El régimen de visitas y estancias de la hija menor con el padre, será como mínimo de:

Fines de semana alternos desde el sábado a las 13,00h. en que el padre D. Victoriano recogerá a su hija del domicilio materno hasta el domingo a las 20,00 h, con pernocta. Este régimen se cumplirá desde la presente resolución hasta que la menor cumpla los dos años, a partir de este momento el padre recogerá a la hija menor el viernes a la salida del colegio o a las 17,00 hasta el domingo a las 20,00 h.

Una tarde a la semana, que a falta de otro acuerdo, serán los miércoles, durante tres horas, desde las 17,00 a las 20,00 h. Las visitas inter-semanales se podrán ampliar en fase de ejecución de sentencia, a petición de cualquiera de los progenitores.

En las vacaciones de Navidad del 2013-2014, de todos los días que le corresponda a la menor estar con su padre, pernoctando con él cuatro noches de las que le correspondan, igualmente en Semana Santa si le corresponde. Una vez que la menor cumpla los dos años, pernoctará todos los periodos vacacionales que este con el padre.

2º. Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia de 8 de marzo de 2013 .

Sin hacer imposición de las costas en el presente recurso.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito que se consignó para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844- 0000-00-0728-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe