Sentencia Civil Nº 656/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 563/2014 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000563/2014

NIG: 3802841120140000532

Resolución:Sentencia 000656/2015

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000089/2014-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Puerto de la Cruz

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelado Valentina Pedro Angel Gonzalez Delgado Patricia Carracedo Garcia

Apelante Carlos Manuel Jonatan Lopez Bautista Lidia Estefania Gonzalez Perez

SENTENCIA

Rollo nº 563/2014

Autos nº 89/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 del Puerto de la Cruz

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de diciembre de dos mil quince.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 89/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 del Puerto de la Cruz , promovidos por D. Carlos Manuel , representado por la Procuradora Dª Lidia González Pérez, y asistido por el Letrado D. Jonathan López Bautista, contra Dª Valentina , representada por la Procuradora Dª Patricia Carracedo García, y asistida por el Letrado D. Pedro González Delgado, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Alfonso Manuel Fernández García, dictó sentencia el 25 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel contra Doña Valentina , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas que van a regir las relaciones paterno-filiales de los progenitores con su hijo menor:

1. El menor quedará bajo la guarda y custodia de su madre, correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2. Se fija como régimen de visitas a favor del padre el que los progenitores acuerden de forma voluntaria; en defecto de acuerdo, se aplicarán las siguientes reglas:

A) Fines de semana y días entre semana. El padre tendrá derecho a estar con su hijo menor los fines de semana alternos desde el viernes (y si fuera festivo, desde el día anterior) a la salida del colegio, hasta el domingo (o hasta el día siguiente, si éste fuera festivo), a las 18.30 horas, que lo entregará en el domicilio materno.

El padre tendrá derecho a estar con su hijo menor todos los lunes y miércoles desde la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta las 18.30 horas, que lo entregará en el domicilio materno. En los periodos en los que no hubiera colegio, el derecho de visitas de los lunes y miércoles comenzará a las 16.00 horas, que lo recogerá en el domicilio materno, hasta las 18.30 horas, que lo entregara en el mismo domicilio.

El derecho de visitas establecido para fines de semana y días entre semana no será aplicable en los periodos vacacionales.

B) Vacaciones de Navidad. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre, a las 18.30 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre hasta el día anterior a la reanudación de las clases, a las 18.30 horas. En los años pares, el derecho a elegir el periodo le corresponderá al padre, y en los años impares a la madre.

El día de reyes el menor permanecerá con el progenitor que no tenga en ese momento derecho a tenerlo desde las 16.00 hasta las 19.00 horas.

C) Vacaciones de Carnaval. Las vacaciones de carnaval las pasará el menor los años impares con la madre y los pares con el padre. Dichas vacaciones comenzarán el día en que finalicen las clases, a la salida del colegio y finalizarán el día anterior a la reanudación de las clases a las 18.30 horas.

D) Vacaciones de Semana Santa. Las vacaciones de Semana Santa las pasará el menor los años impares con el padre y los pares con la madre. Dichas vacaciones comenzarán el día en que finalicen las clases, a la salida del colegio y finalizarán el día anterior a la reanudación de las clases a las 18.30 horas.

E) Vacaciones de Verano. Dicho periodo abarcará los meses de julio y agosto. Cada progenitor tendrá derecho a estar con el menor la mitad de las vacaciones de verano, que se disfrutarán por quincenas alternas hasta que el menor cumpla los 10 años. A partir de esta edad, los progenitores estarán con su hijo durante un mes de forma continuada, salvo que ambos padres acuerden otra cosa. En los años pares, el derecho a elegir las quincenas (o el mes de vacaciones) le corresponderá a la madre, y en los años impares, al padre.

En todos los casos, las entregas y recogidas del menor se realizarán, a falta de pacto en contra, en el domicilio materno, salvo aquellas que se realicen a la salida del colegio.

3. El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor la cantidad de 320 euros mensuales que deberán ser ingresados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

4. Cada progenitor deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios del menor, entendiéndose por tales los derivados de tratamientos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro de Asistencia médica que pudieran tener los progenitores y cualquier otro gasto que resulte imprescindible, imprevisible y no periódico, debiéndose presentar justificante documental del gasto. Si el gasto imprevisible y no periódico no fuera imprescindible o necesario, se exigirá además el consentimiento previo del progenitor que no lo haya realizado.

5. No se imponen las costas causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 diciembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de los de El Puerto de la Cruz en el presente procedimiento de guarda y custodia y alimentos, acordó, entre otras medidas, un régimen de visitas a favor de la parte apelante así como la obligación de éste de contribuir con 320 euros mensuales a los alimentos del hijo menor de edad, frente a la cual interpone recurso de apelación la parte demandante interesando se modifique el régimen de visitas de forma que las vacaciones estivales sean distribuidas por meses y no por quincenas, así como, en cuanto al pronunciamiento relativo al montante de la pensión alimenticia, se minore a 200 euros mensuales atendiendo a los ingresos del recurrente y necesidades del menor.-

Por la parte demandada, conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Comenzando por la limitada impugnación del régimen de visitas establecido por la juzgadora a quo, debe partirse de recordar la constante doctrina de esta sección en virtud de la cual todas las decisiones que sobre la materia deban adoptarse por las resoluciones de los tribunales deben valorar el beneficio del menor como interés superior, y que, en palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011 , entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 - a); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los anos, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'.-

Aplicando esta doctrina aparece que el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia es ajustado a derecho y compartido por este Tribunal.- La corta edad del menor, nacido el NUM000 de 2008, esto es, de 7 años en la actualidad, implica que se estime adecuado y ponderado que inicialmente las visitas estivales se distribuyan por periodos quincenales pues debe tenerse presente que este régimen lo limita temporalmente el juzgador a quo hasta que el menor cumpla los 10 años de edad, a partir del cual ya se distribuirá por meses.- No duda este Tribunal de las excelentes relaciones que pueda mantener el progenitor con su hijo pero acaecida la ruptura en agosto de 2012, esto es, cuando el menor contaba apenas 4 años de edad habiendo desde entonces permanecido bajo la custodia materna, este inicial periodo se reputa prudente para que el menor pueda habituarse a la nueva situación, por lo que no procede acoger este motivo de recurso.-

TERCERO.- El segundo extremo cuestionado de la resolución apelada hace referencia a la cuantía establecida por pensión de alimentos para el hijo menor.- Y lo primero recordar la reiterada doctrina de esta sección sobre la pensión alimenticia de los menores de edad, como se expone en la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.-

En lo que concierne a la menor destacar que es un hijo respecto del que no constan necesidades especiales, pero la suma establecida en la instancia se concluye adecuada atendiendo a dos parámetros esenciales, a saber, que los ingresos del obligado a prestarlos son suficientes (percibe una pensión que supera los 2.400 euros mensuales) y que abona a otra hija de una relación anterior la cantidad de 300 euros, no apareciendo justificado a este Tribunal que a este menor le abone una cantidad notoriamente inferior, por lo que, en definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Carlos Manuel ,, contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.

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