Sentencia CIVIL Nº 656/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 859/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00656/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 47 1 2009 0100019

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000859 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:CONCURSO ORDINARIO 0000016 /2009

Recurrente: MURCIANA DE MEZCLAS BITUMINOSAS SL

Procurador: MARIA ISABEL NUÑEZ ZAMORANO

Abogado: CARMEN PINO ZAMBRANO

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE DG ASFALTOS, S.A., MERCANTIL D.G.ASFALTOS , LOS MORENOS DE LA TEJERA, S.L

Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL, ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ , OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado: NICOLAS VALERO LOZANO, ,

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, diez de noviembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de juico ordinario nº 1 dimanante del concurso 16/2009 que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Murciana de Mezclas Bituminosas SL, representada por el procurador/a Sr/a Núñez Zamorano y asistida del/a letrado/a Sr/a Pino Zambrano, y como parte demandada y ahora apelada, los administradores concursales de DG Asfaltos SA, Jose Francisco , Juan Miguel y Arturo , representados por la procurador/a Sr/a Lozano Semitiel y asistidos del/a letrado/a Sr/a Valero Lozano. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 2 de marzo de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por MURCIANA DE MEZCLAS BITUMINOSAS SL, representada por la Procuradora NUÑEZ ZAMORANO, y defendida por la Letrada PINO ZAMORANO, contra la administración concursal de DG ASFALTOS SA formada por Jose Francisco , Juan Miguel y Arturo representada por el Procuradora LOZANO SEMITIEL, y defendida por el Letrado VALERO LOZANO debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra.

Todo ello con imposición a la parte actora de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la actora interesando su revocación en el sentido de que se condene a los demandados a indemnizar los daños causados. Se dio traslado a las otra parte, habiendo formulado oposición y solicitado la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 859/2016, señalándose para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1.La sentencia impugnada desestima la demanda formulada por MURCIANA DE MEZCLAS BITUMINOSAS SL (en adelante MMB) en la que ejercita la acción de responsabilidad de los administradores concursales de DG ASFALTOS SA y en la que se reclaman unos daños y perjuicios causados a la actora derivados del incumplimiento del contrato de arrendamiento de industria suscrito entre la misma y DG ASFALTOS SA ( en adelante DGA o la concursada) el 12 de diciembre de 2008, con remisión en buena parte a lo dicho en la previa sentencia de 15 de octubre de 2012 seguida por similares hechos y pedimentos, en ese caso contra la concursada, que descartó la existencia de daños y perjuicios; confirmada por la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, de 3 de octubre de 2013

2. La actora apela por las siguientes extractadas alegaciones: 1º) por concurrir los elementos de la responsabilidad de la administración concursal (AC en abreviatura), tras relatar los hechos que considera clave; 2º) la compatibilidad entre la indemnización solicitada y el efecto 'ex tunc' de la rescisión operada sobre el contrato de arrendamiento de industria, y 3º) la improcedencia de la condena en costas por la complejidad de las cuestiones jurídicas suscitadas

3. A ello se oponen los demandados, que interesan la confirmación de la sentencia, e invocan como motivo previo la excepción de cosa juzgada respecto de la sentencia 380/2012 de 15 de octubre del Juzgado Mercantil recaída en el incidente 16/09/-2, confirmada por la sentencia Nº 571/2013, de 3 de octubre de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial

Segundo.-El marco relevante

1. La resolución de la mencionada excepción, y en general, la comprensión de la controversia planteada, hacen aconsejable fijar previamente una serie de hitos y datos relevantes que se deducen de las actuaciones, y que son los siguientes:

i)El 12 de diciembre de 2008 se suscribe contrato de arrendamiento de industriasuscrito entre MMB y DG ASFALTOS SA, y el 11 de febrero de 2009 esta última le comunica a la primera la resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones (folio 281)

El 1 de marzo de 2009 Hermanos Martínez Oliva SL y DG ASFALTOS SA firman un denominado'contrato de subcontratista' por el que la primera adjudica a la segunda la ejecución de unidades de obra especificadas en un anexo (folios 311 a 324)

ii) Elconcurso de DGA(solicitado el 30 de diciembre de 2008, folio 652) se declara por auto de31 de marzo de 2009, fecha en la que aceptan como administradores concursales Jose Francisco y Juan Miguel , en tanto que Arturo , designado por el acreedor Bancaja, lo hace el 15 de abril de 2009

El régimen era de intervención de las facultades patrimoniales, modificado por auto de 7 de enero de 2011, en el que se acuerda la suspensión y sustitución (no controvertido)

iii) Instada larescisión por perjudicialdel citadocontratode arrendamiento de industria por la AC, fue acordada por sentencia de 29 de septiembre de 2010 , confirmada por sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial en sentencia de 5 de febrero de 2015

iv) En fecha 7 de julio de 2011 MMB presentademanda de juicio ordinarioen la que reclaman los daños y perjuicios causados derivados del incumplimiento del contrato de arrendamiento de industria suscrito entre MMB y DG ASFALTOS SA el 12 de diciembre de 2008; demanda que dirige contra DG ASFALTOS SA ; Hipolito ; Luis ; Hermanos Martínez Oliva SL y los administradores concursales de DG ASFALTOS, Jose Francisco , Juan Miguel y Arturo

Por diligencia de 19/7/2011 ( folio 426) se le requiere para que subsane el defecto de indebida acumulación de acciones, que es evacuado por la actora por escrito de 6/9/2011 (folio 429) en el que interesa la tramitación de la reclamación contra DG Asfaltos SA por los trámites del incidente concursal, aportando demanda incidental, y la continuación de la tramitación contra los restantes demandados por los trámites del juicio ordinario, adjuntado demanda que reproduce en esencia la anterior (folios 432 a 486)

Por auto de 6 de octubre de 2011 se admite a trámite la demanda frente a los administradores concursales, pero no respecto de Hipolito ; Luis y Hermanos Martínez Oliva SL (folio 487-489)

v) Seguidos los autos deprocedimiento incidental número 16/09-2a instancia de MMB contra la concursada 'DG ASFALTOS' S.A, el juzgado de lo mercantil dicta sentencia con fecha 15 de octubre de 2012 por la que desestima íntegramente la demanda interpuesta por MMB en reclamación de daños y perjuicios relacionados con la rescisión e incumplimiento del contrato de arrendamiento de industria suscrito entre MMB y DGA el 12 de diciembre de 2008; sentencia que es confirmada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial en sentencia de 3 de octubre de 2013

Tercero. La cosa juzgada

1. Es cierto que la cosa juzgada es una excepción apreciable de oficio cuando es evidente su existencia, como ha dicho este Tribunal en la sentencia de 10 de diciembre de 2015 alegada por los apelados, en la que nos hacíamos eco de la STS de 1 de julio de 2013

En nuestro Auto de 17 de septiembre de 2015 recordamos

' La seguridad jurídica ( art 9CE ) exige que no pueda verse repetidamente juzgada una misma cuestión, que hace referencia al efecto negativo de la cosa juzgada, por cuanto que faculta a quien haya sido demandado en un proceso, a oponerse a la demanda reproducción de la resuelta en el litigio anterior invocando que la cuestión quedó ya juzgada, para así impedir su nuevo examen mediante esta defensa, distinto al efecto positivo, que permite traer a colación la decisión firme anteriormente obtenida, como presupuesto obligado en la posterior solución de otra controversia

La cosa juzgada material precisa de la concurrente identidad de personas, objeto y causa o razón de pedir entre el procedimiento pendiente y el finalizado

El art 222.1 LEC al tratar de los efectos de la sentencia, bajo la rúbrica 'cosa juzgada material' dice 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' indicando en el número dos de dicho precepto la extensión objetiva en los términos siguientes ' La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen' en tanto que el siguiente apartado se dedica a la extensión subjetiva ; normativa a completar con el artículo 400 cuyo apartado 1 establece que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior» y en su apartado 2 que «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada , los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste», que como dice la STS de 8 de octubre de 2014 'Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-'.

... Una completa compilación de la doctrina jurisprudencial es recogida en la STS de 28 de octubre de 2013 en los siguientes términos: 'Siguiendo la STS nº 853/2004, de 15 de julio , con invocación de las SSTS de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002 se resumen las directrices jurisprudenciales en estos términos: 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 ).'

Pero ese efecto lo produce lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y ha plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, no la interpretación interesada que de la sentencia pueda hacer la parte ( SSTS de 26 enero y 17 de diciembre de 2012 y 19 de marzo de 2014 ), acudiendo para fijar la relación jurídica controvertida objeto de cotejo, a los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, ya que para apreciar la situación de cosa juzgada, es preciso una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos

2. Ya anticipamos que como tal excepción, la alegación de los apelados está abocada al fracaso

En primer lugar, no se coteja debidamente el proceso ya concluido por sentencia firme (res iudicata) con el segundo en el que se hace valer la cosa juzgada (res iudicanda), limitándose a destacar parcialmente los datos objetivos y subjetivos que se consideran de interés para mantener su postura

En segundo lugar, no hay coincidencia de petitum y causa petendi: en elprocedimiento incidental número 16/09-2MMB reclama a la concursada 'DG ASFALTOS' S.A como créditos contra la masa los daños y perjuicios causados por la concursada por incumplimiento contractual; en cambio, aquí se reclama una suma contra los administradores concursales por los daños y perjuicios causados por éstos, en ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en el art 36LC , que no es la entablada en el primer caso. Por ello, si bien en ambos procedimientos figuran como parte activa MMB y como parte pasiva la AC (y además en el otro, también la concursada), en el litigio ya concluido su llamada era porque lo reclamado eran créditos contra la masa, y por tanto son demandados por su posición institucional como defensores y gestores de la misma; en cambio, aquí están demandados por su actuación como obligados a responder con su patrimonio personal

El que los daños y perjuicios reclamados en ambos pleitos orbiten en relación a las vicisitudes del contrato de arrendamiento de industria suscrito entre MMB y DGA el 12 de diciembre de 2008 - al margen de lo que más adelante se dirá- no significa que entre uno y otro pleito concurra la triple identidad que permita la apreciación de la cosa juzgada en sentido negativo

Cuarto.-La responsabilidad de los administradores concursales

1. Para dar respuesta a la primera alegación de la recurrente hay que partir de que el artículo 36 de la Ley Concursal regula dos tipos diferentes de acciones de exigencia de responsabilidad a los administradores concursales: la colectiva o concursal y la individual

La primera regulada en los cinco primeros números de dicho precepto (tras renumeración operada por Ley 38/2011) tiene por objeto reparar el daño sufrido por la masa como consecuencia de actos u omisiones ilícitos de la administración concursal. Responde al interés colectivo de preservación de la integridad de la masa y están legitimados tanto el deudor como cualquier acreedor

La segunda, prevista en el art 36.6, permite al deudor, a los acreedores o a terceros reclamar por los daños y perjuicios que les hayan causado los actos u omisiones de los administradores concursales directamente en su patrimonio

2. Tanto en la responsabilidad colectiva o concursal como en la individual nos encontramos ante una responsabilidad subjetiva basada en la causación de un daño o perjuicio, por una conducta del administrador concursal, activa u omisiva, contraria a la ley o a la diligencia que le resulta exigible en el ejercicio de la función para la cual ha sido nombrado, como dice la STS de 11 de noviembre de 2013 , y de igual modo, en las Audiencias Provinciales, entre otras , la AP de Santa Cruz de Tenerife en sentencia de 4 de abril de 2008 ; la de Córdoba, de 7 de julio de 2008 o la de Segovia, de 22 de diciembre de 2015

Por tanto, los daños y perjuicios han de estar causalmente ligados con un comportamiento activo o pasivo, ilícito e imputable a los administradores concursales, ya por contravenir lo dispuesto legalmente ya por no ajustarse al estándar de diligencia exigida en el desempeño del cargo, a integrar con arreglo al artículo 35.1 LC que hace referencia a la conducta del ordenado administrador y representante leal, que se trata de una diligencia profesional que supone un plus respecto de la común del buen padre de familia del art 1104 CC . Ahora bien, no consideramos que la intervención de las facultades de administración y disposición patrimonial por la administración concursal con arreglo al art 40LC signifique que pase a ser el nuevo empresario y que responda como tal, ya que es el deudor el que mantiene las facultades patrimoniales, eso sí, bajo el control de la AC

Quinto.-La ausencia de responsabilidad de los administradores concursales

1. A la vista de esos parámetros legales y jurisprudenciales adelantamos ya que la infracción del art 36.6 LC denunciada en la alegación primera no puede ser atendida, debiendo ser confirmada la sentencia por las siguiente razones

2. En primer lugar, en cuanto a laconducta negligente, en el recurso (tras la referencia de hechos, que a pesar de tildarse de resumida abarca la página 1 vuelta y las 3 y 4, folios 1.565 a 1.567) se identifica como comportamiento negligente la confirmación del contrato de 'subcontratista' suscrito entre DG Asfalto SA y Hermanos Martínez Oliva SL concertado el 1 de marzo de 2009 (folios 1568-1569)

El planteamiento es erróneo.

Como bien dice la sentencia de instancia, si en la demanda se reclama el abono de una serie de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de arrendamiento de industria suscrito entre MMB y DGA el 12 de diciembre de 2008 (como figura en el encabezamiento, en el hecho sexto y en el suplico, folios 432, 460, y 485) lo que podrá justificar la condena de los administradores concursales es el comportamiento de estos relacionado con dicho incumplimiento. Por ello acierta al fijar el objeto de debate en el análisis de las consecuencias de dicho contrato de 2008 y la participación de la administración concursal en relación al mismo

El que el contrato de marzo de 2009 denominado de 'subcontratista' fuera confirmado por los administradores concursales, y después sustituido desde noviembre de 2009 por una serie de contratos individualizados por cada obra, no guarda relación causal con los daños reclamados, por lo que huelga analizar si esa decisión fue ajustada al estándar de diligencia exigible. En todo caso - y a los meros efectos hipotéticos - de ser cierta la tesis de que era gravoso para la concursada en beneficio de Hermanos Martínez Oliva SL (que se dice está dominada también por los administradores y socios de DGA), los daños ocasionados no serían a la actora sino a la masa. Y expresamente en la demanda se dice que la acción ejercitada no es la del art 36.1 LC , ya que no se reclaman los daños causados a la masa (folio 480)

2. En segundo lugar, la ausencia de prueba de losdaños y perjuicios reclamadosen la demanda como derivados del incumplimiento del contrato de arrendamiento de industria

En la demanda se piden daños emergentes (consistentes en acopios de material, gastos financieros, daños por interrupción del equilibrio económico-financiero, daños por desaparición de facturas y documentos de venta, gastos de representación y defensa) , lucro cesante y daños morales del Sr. Agapito ( que no explica porqué los pretende reclamar una sociedad, aunque el socio sea el citado Agapito ), cuantificados en el suplico en la suma de 2.001.518,37 euros derivados del incumplimiento del contrato de arrendamiento de industria suscrito entre DGA y MMB, más los que en ejecución de sentencia se determinen en relación con los daños derivados del incumplimiento de los compromisos financieros que, como consecuencia del Contrato de Arrendamiento de Industria, la actora asumió con el Banco de Santander, los gastos de defensa jurídica que se ha visto obligada a asumir la actora y los gastos derivados de la desaparición de facturas y otros documentos

Además de no estar ligados causalmente con el comportamiento tachado en el recurso de apelación como negligente, la conclusión de la sentencia apelada según la cual no puede considerarse probado que sean daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de arrendamiento de industria debe ser confirmada

Decimos esto porque ello ya quedó descartado en las sentencias que resolvieron el incidente concursal 16/09 -2 seguido por la misma actora (MMB) contra la concursada DGA. Dice al efecto la sentencia de este Tribunal de 3 de octubre de 2013

'...como se dice con acierto en la resolución recurrida, no han quedado acreditados los distintos conceptos o partidas cuya indemnización se reclaman, así como tampoco la necesaria relación de causalidad entre aquéllos y la propia conducta de la mercantil concursada.

... En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos con respecto a las concretas partidas o conceptos indemnizatorios que se reclaman por la mercantil demandante en la demanda de esta 'litis', consistentes en acopios de material, gastos financieros, interrupción del equilibrio económico-financiero, daños por desaparición de facturas y documentos de venta, gastos de representación y defensa, lucro cesante y daños morales del Sr. Esteban . En esta apelación y de acuerdo con el correspondiente motivo de recurso, la parte apelante concreta su impugnación únicamente con respecto a los daños por acopios de material y a los gastos de representación y defensa. El silencio del recurso a las demás partidas podría resultar exponente de la aceptación tácita por la apelante de la decisión judicial de instancia desestimatoria de las mismas. Pero sin embargo, la mención genérica en el suplico del recurso a la reclamación indemnizatoria de todas las partidas contenidas en la demanda, permitiría al Tribunal, no obstante dichas imprecisiones, una interpretación diferente, como, en efecto, así vamos a examinar.

De conformidad con tal planteamiento jurídico-interpretativo, analizado a tenor de la actividad probatoria desplegada en estos autos, cabe afirmar, como así se expone con acierto en la sentencia de instancia, la íntegra desestimación de la citada pretensión indemnizatoria. Y ello básicamente por el incuestionable déficit de prueba que se advierte en la reclamación formulada. Téngase en cuenta, que la citada indemnización de daños y perjuicios se asocia directamente por la mercantil recurrente al incumplimiento por la concursada 'DG ASFALTOS' S.A., del citado contrato de arrendamiento de industria, rescindido judicialmente por resultar perjudicial para la masa activa del concurso. Pero la parte recurrente no acredita, como le incumbe, la realidad y prueba de ese incumplimiento contractual imputable a dicha concursada y tampoco que, en su caso, los daños y perjuicios que reclama sean consecuencia directa e inmediata de ese pretendido incumplimiento.Y ello aún le exigiría en mayor medida, una prueba de más calado, teniendo en cuenta, como señala la jurisprudencia, que no todo incumplimiento conlleva la indemnización de daños y perjuicios.

Este Tribunal, tras el proceso de revisión probatoria que como órgano de apelación le compete, obtiene idéntica conclusión que el Juzgador de instancia. Es decir, la falta de nexo causal entre la conducta, no acreditada, que se imputa a la demandada- concursada y el daño que se dice producido. Y a su vez también el evidente déficit probatorio que cabe deducir de las distintas partidas que se reclaman. Unas por responder a documentos unilateralmente confeccionados por la actora-recurrente, no corroborados después en el proceso y en otros casos por responder a meras estimaciones subjetivas, no refrendadas por prueba objetiva alguna. Pero esencialmente porque no consta acreditado incumplimiento alguno de la concursada, máxime cuando a tenor de la sentencia rescisoria del acto impugnado, sus efectos son 'ex tunc', es decir, como si el contrato nunca se hubiera celebrado.'

Lo resuelto en ese procedimiento - que es firme- en el que intervinieron todos los aquí litigantes es predeterminante en éste ( art 222.4LEC ). Y aunque por esa especial posición de la AC en el primer litigio se entendiese que no se puede predicar propiamente cosa juzgada (en su vertiente positiva), ello no impide que valoremos tal precedente judicial cuando el enjuiciamiento de esos hechos se ha hecho en un proceso con la intervención de la actora. El principio de seguridad jurídica consagrado en el art 9CE justifica que tengamos en consideración las conclusiones obtenidas en aquel proceso, como apunta la doctrina jurisprudencial

Así, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre declara:

«Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre [RTC 2008, 109], F. 3).

»Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , F. 4)».

También a esta vinculación a los hechos considerados probados en anteriores resoluciones judiciales se ha referido el Tribunal Supremo en varias ocasiones (Sentencias de 17 de marzo de 2002 , 26 de enero de 2012 y 7 noviembre de 2013 )

Llevan por ello razón los apelados al apuntar que si lo que se les reclama es una suma dineraria por daños y perjuicios derivados del incumplimiento por la concursada DGA de un contrato de arrendamiento de industria, y judicialmente se ha resuelto que no hay tal incumplimiento ni tales daños derivados del mismo, no cabe ahora su condena

3.Aunque lo anterior da cumplida respuesta a lo planteado en la alegación primera del recurso, para evitar cualquier atisbo de incongruencia omisiva, indicar que la tesis (expuesta al tratar de la culpa o negligencia en el recurso, folio 1568) según la cual los administradores concursales deberían haber repuesto a la actora en el uso y disfrute de las instalaciones arrendadas, en lugar de permitir que la concursada DGA explotara unas instalaciones cuya posesión correspondía a la actora, tampoco justificaría la estimación del recurso por los motivos siguientes:

i) los daños y perjuicios reclamados son por el incumplimiento por la concursada DGA del contrato de arrendamiento de industria, no por la explotación de las instalaciones, y aunque se entendiera ésta explotación comprendida en el incumplimiento contractual, éste ha quedado descartado, según se ha dicho

ii) no parece que la actuación de la AC, que tomó posesión el 31 de marzo y solo intervino hasta 2011 las facultades patrimoniales de la concursada, pueda ser tachada como negligente por no entregar la posesión de las instalaciones a la actora cuando no se indica qué razón le obligaba a privar de la posesión de las mismas a la concursada.No podemos perder de vista que DGA el 11 de febrero de 2009 -antes de la declaración de concurso- comunicó su decisión de resolver extrajudicialmente el citado contrato, sin que esa decisión fuese cuestionada a través de la correspondiente acción por MMB, ya que la respuesta de la actora fue plantear una denuncia penal y una acción recuperatoria de la posesión, que no dieron resultado.

4. En tercer lugar, y en consecuencia, no se puede predicarrelación causalentre el comportamiento imputado como negligente y los daños y perjuicios reclamados.

Yerra el recurso en este particular (folio 1570) al confundir los daños directos al acreedor - que son los aquí reclamados - con los daños a la masa que dice que se han producido por ratificar ese contrato de subcontratación y otros comportamientos referidos en el recurso, que al no ser objeto de este procedimiento, huelga pronunciamiento alguno sobre los mismos

Quinto.- La compatibilidad entre la indemnización solicitada y el efecto ex tunc de la rescisión operada sobre el contrato de arrendamiento de industria

1. Descartada la infracción del art 36.6 LC , por no concurrencia de los requisitos de la responsabilidad de la administración concursal, resulta carente de interés práctico la alegación segunda sobre la compatibilidad entre la indemnización solicitada y el efecto ex tunc de la rescisión operada sobre el contrato de arrendamiento de industria

2. Al margen de la discusión teórica sobre si la eficacia de la rescisión concursal (aquí del contrato de arrendamiento de industria) es con efectos ex tunc (retroactiva, como si no hubiera existido) o ex nunc (desde la sentencia que la declara), lo relevante es que judicialmente se ha descartado que la concursada incumpliera sus obligaciones contractuales y que los daños y perjuicios peticionados derivasen causalmente de ese incumplimiento.

3. Si no se dan los requisitos para la indemnización, el que sea ex tunc o ex nunc la eficacia de la rescisión del contrato, o que sea compatible con la primera una indemnización como la solicitada, no deja de ser una controversia teórica carente de relevancia para la resolución del litigio

Sexto.- Costas de la primera instancia

1. La desestimación de la demanda determina la imposición de las costas a la actora, como correctamente se acuerda en la sentencia apelada, sin que se aprecie infracción del art 394LEC , al no acreditarse serias dudas jurídicas que justifiquen su exención como pretende la apelante, dado que la discusión teórica sobre si la eficacia ex tunc o ex nunc de la rescisión concursal no es determinante para la resolución del litigio, según se ha razonado

Séptimo.- Costas

La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante ( art. 398 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Murciana de Mezclas Bituminosas SL contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el procedimiento ordinario nº 1 dimanante del concurso nº 16/2009, debemos confirmarla en su integridad, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012