Sentencia CIVIL Nº 656/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1001/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001001/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 656/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001001/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000170/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MISLATA, entre partes, de una, como apelante a BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Dª. SARA BLANCO
LLETI, y asistido del Letrado D. CARLOS MATEO PASCUAL VICENS y de otra, como apelados a D. Luis
Miguel y Dª. Florencia representado por el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO
MONT, y asistido del Letrado D. JOSE ANTONIO PEREZ VERCHER, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MISLATA en fecha 28-4-17 , contiene el siguiente FALLO: ' Estimo la demanda interpuesta a instancia de Luis Miguel y Florencia contra la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Artentaria SA, declaro la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas suscrito en fecha 9 de julio de 2004, condenándose a la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a la restitución de la cantidad invertida de 30.950 euros, más los intereses legales desde la fecha de ingreso del dinero, con restitución al BBVA de los intereses percibidos por los actores, y de los titulos.

Ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia del Juzgado Primera Instancia estima la pretensión de los actores y declara nulo por concurrencia de error-vicio en el consentimiento el contrato de adquisición a BBVA de unas obligaciones subordinadas en 9/7/2004 y acuerda la reglamentación de tal nulidad en los términos transcritos supra.

La representación de BBVA SA presenta recurso de apelación con los siguientes motivos; 1º) Inexistencia de error contractual; 2º) Error de valoración de la prueba sobre la prestación de información a la demandante y obre perfil y 3º) Falta de diligencia de la actora y falta de aplicación de la doctrina de los actos propios, solicitando la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.

La parte demandante apelada interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. Revisado el contenido de los autos y visto el soporte de grabación audiovisual conforme impone el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , la Sala debe confirmar la sentencia del Juzgado Primera Instancia, no apreciando error alguno en la valoración de la prueba, al contrario, las conclusiones de la Juzgadora se atienen perfectamente a su resultado y sustentan de modo acertada la conclusión y su decisión, plenamente ajustada a derecho.

La Sala inicia el tratamiento solutivo al recurso de apelación con el deber de información que preceptivamente (en atención a la Ley del Mercado de Valores y RD 629/1993, perfectamente delimitado y motivado en el FD Tercero de la sentencia recurrida que damos por reproducido en aras a inútiles repeticiones; pues la sentencia aclara, nítidamente, que no resulta aplicable la normativa Mifid por cuestión temporal), sobre la comercialización de las obligaciones subordinadas pesaba sobre la entidad bancaria a quien incumbe su prueba.

Pues bien, clara muestra del grave déficit informativo desplegado por BBVA, viene recogido expresamente por la sentencia con la declaración en el acto del juicio del testigo empleado de tal entidad Sr Daniel -Director de la sucursal- donde se contrata el producto y de la que los actores eran clientes habituales, (expresamente tratado en el FD Cuarto de la sentencia recurrida), claramente significativo de que 'no informó de los riesgos de pérdida de capital y ser un producto de confianza'. La apelante indica que no se toma en consideración que el testigo dijo que 'facilitó información y documentación relativa a las características y riesgos relevantes del producto'con la ejecución de la orden de valores; cuando no se aporta tal documentación de riesgos; no consta tampoco en la orden de compra y resulta claro que no se expuso el riesgo del producto.

Con ese alegato del recurrente no se justifica el error de valoración de prueba de la Juzgadora.

La expresión en la orden de compra de 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico -resumen del folleto informativo con las características de las aportaciones financieras del emisor', no cumple con tal deber pues resulta una cláusula pre-redactada y seriada emitida por el emisor de las obligaciones subordinadas.

La posición del alto Tribunal sobre esta clase de pacto predispuesto en que el cliente declara conocer las características del producto, entender el riesgo que asumía, o tener experiencia en la contratación de productos de la misma naturaleza, mostrada, entre otras, en sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre , es la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara disponer de la información necesaria, tener experiencia y entender el riesgo. Tanto más si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelación a sus clientes cuando les ofrece contratar productos financieros complejos y de riesgo.



TERCERO. Siguiente paso es el examen sobre la concurrencia del error vicio.

La falta de información determina conforme a una línea constante y reiterada desde la sentencia del Tribunal Supremo de 21/1/2014 la presunción del error que obliga a la entidad demandada a probar lo contrario y al caso no se justifica.

Por ende la proclama del apelante sobre la presunción de validez de tal consentimiento válido y eficaz no resulta admisible en el campo ahora tratado del Mercado de Valores y las sentencias en que se apoya no reglan supuestos de contratación propia del mercado de valores.

Como igualmente dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 4/2/2016 , siguiendo la línea de las sentencias de 20/1/2014 y 10/9/2014 " Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico".

La apelante hace hincapié en cuanto al perfil del Sr, Imanol en los productos de inversión que tenia contratados, pero vista la colación escrita en pliego de recurso de apelación, vemos que antes de 2004, no tenia contratación alguna y todos los reseñados se contratan en el año 2014 (por otro lado, completamente diferente a las obligaciones subordinadas) y las participaciones preferentes que menciona de BBVA se contrataron en 2010, es decir, seis años después lo que muestra su absoluta falta de relevancia para el conocimiento del riesgo de las obligaciones subordinadas en 2004.

El alegato del recurrente de faltar el requisito de inexcusabildiad por no acceder el demandante a la información, resulta inaceptable desde el momento en que no es el cliente quien debe procurarse tal información sino que es la parte contratante obligada a prestarla quien debe practicarla de forma inmediata Como expresa la repetida sentencia del Tribunal Supremo de 17/6/2016 : "Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante." Se dice que no leyeron la documentación, alegato insustancial, cuando de la documental aportada a autos nada consta sobre el riesgo del producto.

Que el Sr. Imanol deseara productos de inversión con mayor rentabilidad ni le asigna ser experto en el mercado de valores ni enerva la obligación del comercializador de un producto de riesgo y complejo, como son las obligaciones subordinadas, de cumplimentar la exigencia plena informativa.

Por último indica el apelante la aplicación de la doctrina de los actos propios por la conducta del demandante que dan significado de inexistencia de error, centrado en la percepción a lo largo de estos años de los cupones. Este hecho de manera alguna significa la inexistencia del error, ni tampoco confirma por subsanación dicho posible error. Como de forma reiterada expone el Alto Tribunal ni la percepción de rendimientos, ni la recepción de las misivas de correspondencia, ni el canje de los valores por acciones implican la aplicación de los términos del artículo 1311 del Código Civil (como muestra la STS 29/3/2016 ),

CUARTO. La desestimación del recurso de apelación conlleva imponer las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Mislata en fecha de 28/4/2017 en proceso ordinario 170/2014 que se confirma imponiéndose a la entidad apelante las costas de la apelación con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.