Sentencia CIVIL Nº 656/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 242/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0005659
Recurso de Apelación 242/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION005
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 842/2016
APELANTE: Dña. María Cristina
PROCURADORA: Dña. MARÍA VICTORIA PATO CALLEJA
LETRADO: D. JUAN FRANCISCO DELGADO BOZA
APELADO: D. Gerardo
PROCURADORA: Dña. ANA VILLA RUANO
LETRADO: D. ALFREDO DE MALIBRÁN LARRAINZAR
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
___________________________________________________
En Madrid, a 17 de julio de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 842/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
los de DIRECCION005 , entre partes:
De una, como apelante, doña Florinda , representada por la Procuradora doña María Victoria Pato
Calleja y asistida por el Letrado don Juan Francisco Delgado Boza.

De la otra, como apelado, don Gerardo , representado por la Procuradora doña Ana Villa Ruano y
asistido por el Letrado don Alfredo de Malibrán Larrainzar.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 26 de mayo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION005 se dictó Sentencia con nº 129/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Villa Ruano, en nombre y representación de D. Gerardo , frente a Dña.

Florinda , siendo parte el Ministerio Fiscal, de modificación de las medidas aprobadas en sentencia de divorcio 127/15, dictada por este Juzgado el 01.06.15 en los autos DCT 418/14, estableciendo las siguientes medidas que sustituirán a las establecidas en dicha resolución: La guarda y custodia del hijo común de las partes, Javier , se atribuye a D. Gerardo , manteniendo ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el menor.

Se establece el siguiente régimen de visitas del menor junto con su madre: Fines de semana alternos, que dado el régimen de trabajo explicado por la Sra. Florinda en la Vista, se harán coincidir con los fines de semana que la misma no tiene guardia el sábado, y dado que esos fines de semana la Sra. Florinda sale de la guardia del viernes el mismo sábado en torno a las 10:00 horas y no vuelve a entrar de guardia hasta el martes a las 8:00 A.M., se acuerda que el mismo se desarrolle desde el sábado a las 14:00 horas, para dar margen a que la Sra. Florinda pueda desplazarse desde Badajoz a Madrid, sin perjuicio de que se facilite por el progenitor custodio con flexibilidad la adaptación de dicho horario de recogida en la medida en que los tiempos de desplazamiento de la madre así lo exija, hasta la entrada del menor en el centro escolar el lunes. Asimismo, se facilitará por el padre también la posibilidad de alguna visita intersemanal una vez a la semana, cuando la madre pueda realizar tal desplazamiento, siempre que ello se preavise al Sr. Gerardo y se acomode a los horarios escolares y de descanso del menor.

Igualmente se facilitará la comunicación fluida del menor con su madre por cualquiera de los medios tecnológicos disponibles, siempre que las mismas se realicen en horario adecuado, respetando el derecho al descanso del menor, así como sus obligaciones escolares.

Se establece a cargo de Dña. Florinda una pensión de alimentos en beneficio de su hijo de 250 €/mes, cantidad que se abonará y actualizará en la forma prevista en la Sentencia de divorcio.

Permaneciendo inalterados los restantes pronunciamientos de dicha resolución. Todo ello sin realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal. Llévese el original al libro de sentencias y déjese copia testimoniada en autos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2704-0000-35-0842-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION005 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2704-0000-35-0842-16 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Fernández Luis, Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION005 y de su partido'.

En dicho procedimiento se dictó, en fecha 23 de octubre del mismo año, Auto cuya parte dispositiva dice así: 'No ha lugar a la aclaración ni complemento de la Sentencia núm. 129/17, de 26 de mayo de 2017, en el sentido interesado por la representación de Dña. Florinda . Subsánese el error material apreciado en el párrafo cuarto del fundamento de derecho cuarto de dicha resolución en el sentido de suprimir la siguiente expresión 'y ésta por su parte tampoco ha venido a proponer ninguno'.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles constar que contra la misma no cabe interponer recurso, sin perjuicio del que cabe contra la sentencia a que se refiere el presente Auto'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Florinda , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Gerardo y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración encuentra sus antecedentes en el procedimiento de divorcio que, seguido entre los esposos hoy nuevamente litigantes, finalizó por Sentencia de 1 de junio de 2015 en la que, como medidas complementarias de la disolución vincular, se acordó que el hijo común quedaría bajo el cuidado cotidiano de la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del otro progenitor, y una aportación económico-alimenticia a cargo de éste de 250 € al mes.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Gerardo solicita de los tribunales que se le atribuya la custodia del común descendiente, con una pensión de alimentos a cargo de la madre de 250 € mensuales. En apoyo de dichas pretensiones, la dirección Letrada del demandante alega que doña Florinda , a fin de separar al hijo de la figura paterna, ha solicitado voluntariamente el cambio de destino profesional a Badajoz, lo que además supone para el común descendiente un cambio de centro escolar; y se añade que don Gerardo ha rehecho su vida, teniendo ahora pareja estable, y de cuya relación ha nacido una hija.

La Sentencia que, tras la tramitación del procedimiento conforme a su normativa reguladora, pone fin al mismo en la instancia acoge, en los términos reflejados en el segundo antecedente fáctico de esta resolución, las pretensiones del demandante, lo que provoca el recurso de la Sra. Florinda , quien solicita de la Sala que se mantenga el régimen de guarda sancionado en el procedimiento de divorcio, reconociendo el cambio de domicilio del menor y de su madre, con un régimen de visitas a favor del otro progenitor consistente en dos fines de semana de cada tres, de viernes a domingo, pudiendo el no custodio cambiar algún fin de semana por aquel que tenga agregado un puente escolar. Igualmente se deben permitir visitas no programadas, siempre que se preavise con, al menos, cinco días de antelación. Para los correspondientes intercambios, la madre, o persona autorizada, llevará al menor a la estación de DIRECCION006 , y el padre lo devolverá en la de DIRECCION007 de Sevilla, asumiendo cada uno los gastos de desplazamiento. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad, y las de verano comprenderán los meses de julio y agosto, si bien el progenitor no custodio podrá disfrutar de 10 días más. La pensión de alimentos quede establecida en 200 € al mes, más de la mitad de los gastos extraordinarios.

De modo subsidiario, y para el supuesto de confirmarse la medida contenida en la resolución apelada sobre custodia paterna, dicha litigante solicita que se fije, a favor de la madre, el antedicho régimen de visitas, con la misma aportación alimenticia.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible, no meramente coyuntural, sino de cierta permanencia en el tiempo, y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.



TERCERO .- En el supuesto examinado se ha producido, por causas ajenas al promotor del presente procedimiento, un cambio importante respecto de los factores que condicionaron, en la Sentencia que puso fin a la anterior litis de divorcio, la regulación de las medidas que afectaban al común descendiente. En efecto, y según ha quedado acreditado, doña Florinda , de modo unilateral y no contando con el consentimiento del otro progenitor, ha solicitado, y obtenido, su traslado profesional a la ciudad de Badajoz, lo que determina que fije la residencia del común descendiente en la localidad sevillana de DIRECCION008 , en la que igualmente ha establecido su domicilio la madre, y adonde se desplaza una vez finalizados los servicios de guardia que ha de realizar en su destino profesional.

Ya el propio Órgano a quo, en procedimiento seguido al amparo del artículo 156 del Código Civil , decidió, por medio de Auto de 27 de octubre de 2016, que el menor había de continuar escolarizado en la localidad de DIRECCION009 , careciendo de validez el traslado unilateral de centro llevado a cabo por la Sra.

Florinda . Se razona en dicha resolución que, para tal traslado, no se había contado con el consentimiento del otro progenitor, contrariando así lo establecido en la Sentencia de divorcio sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad. Se agrega que el traslado profesional a Badajoz de doña Florinda obedece una decisión voluntaria la misma, estando alejado su lugar de trabajo más de 200 km de la localidad sevillana donde reside el hijo, lo que supone de facto una delegación de la custodia durante gran parte del tiempo en favor de los abuelos maternos. También se argumenta que no queda debidamente justificado que los problemas de salud del menor aconsejen tal cambio de lugar de residencia habitual. Dicho criterio decisorio ha sido confirmado, en el trámite de apelación, por esta misma Sala mediante Auto de 6 de junio de 2017 .

Se vuelve a plantear en el presente cauce declarativo si, en la nueva situación residencial del hijo, en relación con la de uno y otro progenitor, el interés de aquél aconseja mantener el régimen de custodia sancionado en el anterior procedimiento de divorcio o, por el contrario, ha de modificarse el mismo en pro de la alternativa paterna.

Cierto es que en la Sentencia que declaró disuelto el vínculo matrimonial, y sobre la base del informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se consideró más acorde a las necesidades e intereses del común descendiente el que el mismo permaneciera bajo el cuidado cotidiano de la madre, al haber asumido ésta su cuidado principal desde el nacimiento de aquél, ejerciendo de forma adecuada dicha función, para la que disponía de una organización adecuada de horario y 'con previsión de imprevistos', y organización de los apoyos cuando los necesitaba. Respecto de don Gerardo , las Peritos aprecian una falta de motivación suficiente para su implicación en la crianza y educación del hijo, delegando parte del cuidado del mismo en la abuela paterna. Se añadía que por parte de la Sra. Florinda no se apreció actitud obstruccionista de las relaciones paterno-filiales, facilitando la presencia del otro progenitor en la vida del niño.

Obvio es, a tenor de lo anteriormente expuesto, que tales circunstancias se han visto alteradas de modo importante ante la decisión unilateral de la hoy recurrente de trasladar su lugar de trabajo a Badajoz, y la residencia del menor a la provincia de Sevilla.

No puede desconocerse que, desde una perspectiva estrictamente individual, tal decisión se encuentra amparada por el artículo 19 de la Constitución , pero ello ha afectado igualmente al común descendiente, respecto del que, a tal fin, no se ha contado con el consentimiento del otro progenitor, ni con autorización judicial subsidiaria, transgrediendo así las obligaciones inherentes a la patria potestad compartida, pues cualquier medida de trascendencia para el menor debe contar con el consenso de ambos progenitores, máxime en una situación como la presente en que, el traslado operado priva al común descendiente de una relación frecuente y fluida con su padre, en los términos sancionados en la Sentencia de divorcio, conllevando además la realización ahora de molestos desplazamientos, no sólo de padre y madre, sino también del sujeto infantil.

En consecuencia, y en coyunturas como la que hoy nos ocupa, los tribunales han de resolver la controversia suscitada en armonía con el principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclama el artículo 39 de la Constitución y desarrollan los artículos 2 º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , a cuyo tenor cualquier decisión judicial que afecte a un menor de edad habrá de tener en cuenta el interés del mismo, que habrá de priorizarse sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir.

El cambio de destino profesional y residencial de la hoy recurrente, si bien pudiera estar justificado, según se ha dicho, desde un plano estrictamente personal, no se revela acorde al derecho preferente del común descendiente, pues se le ha separado, no sólo de su anterior entorno residencial, social y escolar, sino también de la presencia cercana y frecuente de su padre; a mayor abundamiento, la actividad profesional de doña Florinda , desarrollada en Badajoz, en tanto la residencia habitual del hijo se mantiene a muchos kilómetros de distancia, supone la constante y amplia delegación de la función de cuidado del niño en los abuelos maternos, sin que conste que el Sr. Gerardo no reúna, en la actualidad, la aptitud y condiciones necesarias para desempeñar, responsablemente y en beneficio del hijo, el cometido objeto de debate.

En efecto, y a diferencia de lo apreciado en el anterior procedimiento de divorcio, este último litigante justifica haber constituido un nuevo grupo familiar estable, en cuyo entorno, y al no demostrarse lo contrario, han de quedar debidamente atendidas las diversas necesidades del común descendiente, incluidas las de carácter sanitario, pues no puede concluirse, a tenor de lo actuado, que el clima de Madrid perjudique el estado de salud de Javier ni, en definitiva, que el que ofrece la localidad de residencia del mismo en la provincia de Sevilla implique, a tal fin, unas ventajas apreciables.

Razones que, aisladamente y en su conjunto, nos llevan a compartir el correcto criterio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo, lo que supone, en pura lógica, el rechazo de la pretensión de la recurrente sobre el cambio de domicilio interesado por la misma.



CUARTO .- El régimen de visitas de fines de semana establecido en la Sentencia de instancia, si bien se acomoda a los horarios laborales de la madre, no contempla, sin embargo, la posibilidad de que la entrega y recogida del menor pueda llevarse a efecto por persona que autoricen uno y otro progenitor, pareciendo además, a falta de una previsión concreta, que todos los desplazamientos que han de efectuarse a tal fin hayan de correr a cargo de uno solo de ellos, y en concreto de la madre.

Por lo cual, y de conformidad con conocida doctrina jurisprudencial, habrá de repartirse tal carga, en lo personal y en lo económico, sobre ambos litigantes, en tal modo que el menor será recogido del entorno paterno por la madre, o persona autorizada por la misma, en la estación de DIRECCION006 los viernes entre las 17 y las 20 horas, previo aviso concretando tal horario, en tanto que el padre, o persona autorizada por el mismo, se hará cargo de Javier en la estación de DIRECCION007 , como muy tarde a las 18 horas del domingo, previa comunicación igualmente de dicho horario. Cada litigante asumirá sus propios gastos de desplazamiento así como los que ha de realizar, según lo dicho, en compañía del menor.

Respecto de los periodos vacacionales habrá de estarse a lo establecido en la Sentencia de divorcio.

Y todo ello sin perjuicio de los acuerdos que, en cada caso y momento y siempre en beneficio del hijo, puedan alcanzar ambos progenitores.



QUINTO .- En lo que concierne a la obligación alimenticia, y siendo similares los ingresos de uno y otro litigante, al igual que acaecía cuando se tramitó el procedimiento de divorcio, en el que se estableció una pensión a cargo del padre 250 € al mes, no se ofrecen a nuestra consideración motivos hábiles en derecho, en los términos que sobre equidistancia y distribución proporcional recogen los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , para establecer ahora una cuantía inferior respecto de la aportación materna, por lo que, en este apartado del debate, habrá de estarse a lo acordado por la Juzgadora a quo.



SEXTO .- La estimación parcial del recurso, a tenor de todo lo antedicho, determina que no haya de hacerse especial condena en las costas causadas en la alzada, en aplicación de la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Florinda contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION005 , en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 842/2016, entre dicha litigante y don Gerardo , debemos acordar y acordamos, en relación con el régimen de visitas, lo siguiente: -En los fines de semana alternos correspondientes a la madre, el menor será recogido por la misma, o persona de su confianza, en la estación de DIRECCION006 el viernes entre las 17 y las 20 horas, debiendo preavisar al otro progenitor del concreto horario en que se llevará a efecto el cambio; a la finalización de dichos periodos, el padre se hará cargo del niño en la estación de DIRECCION007 no más tarde de las 18 horas del domingo, debiendo también preavisar a la madre del horario de recogida.

-Cada progenitor se hará cargo de los gastos propios de desplazamiento y de los que haga en compañía del hijo.

-La distribución de los periodos vacacionales se mantiene en los términos establecidos en la Sentencia de divorcio.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos al régimen de custodia y pensión de alimentos.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0242 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe