Sentencia CIVIL Nº 656/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 932/2017 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1433 / 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 932 / 2017.
SENTENCIA Nº 656/2018
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a doce de julio de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 1433 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco
de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Santos representado en el recurso por la Procuradora
Doña María Dolores Fernández Pérez y defendido por la Letrada Doña Carolina López Jáuregui, contra Doña
Agueda representada en el recurso por el Procurador Don José Luis López Soto y defendida por el Letrado
Don Rafael José Ros Sierra, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2017 en el juicio de Modificación de Medidas número 1433 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Fernández Pérez, en nombre y representación de D. Santos , contra Dª. Agueda , representada por el Procurador de los Tribunales D.

José Luis López Soto, y ACUERDO: 1º) HABER LUGAR a la modificación de la estipulación séptima del convenio regulador aprobado por sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 en el seno de los autos de divorcio consensual número 1162/2015, acordando un régimen de visitas a favor del padre respecto de su hija menor de edad Caridad consistente en que el padre tendrá derecho a estar con su hija los periodos vacacionales completos de Navidad y Semana Santa, así como al menos un mes y medio-, es decir, al menos 45 días-, de las vacaciones de verano, siendo de cuenta de la madre los gastos de los desplazamientos desde el lugar de residencia de la menor hasta Málaga.

Se declara extinguido ipso iure el régimen de visitas decretado respecto del hijo mayor de edad Juan María .

2º) NO HABER LUGAR a la modificación de la estipulación quinta del referido convenio, manteniendo la pensión alimenticia acordada.

3º) HABER LUGAR a la modificación de la estipulación octava, DECLARANDO EXTINGUIDA la pensión compensatoria a cargo del Sr. Santos ay a favor de la Sra. Agueda .

4º) HABER LUGAR a la modificación de la estipulación novena, DECLARANDO EXTINGUIDA la obligación a cargo del Sr. Santos relativa a la contribución al pago del alquiler.

5º) No efectuar especial pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite, siendo dicha resolución impugnada por vía contestación al recurso por la parte demandada, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de julio de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha 5 de noviembre de 2016, unos días sólo después de que se cumpliese el año de la Sentencia de divorcio de 20 de octubre de 2015 que aprobó las medidas acordadas de mutuo acuerdo por las partes en convenio regulador de 7 de junio de 2015, insta el esposo, Don Santos , modificación de las medidas allí acordadas en base a la alteración de dos de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para convenirlas y luego ser aprobadas por la sentencia, la primera de ellas es el traslado desde Málaga a DIRECCION001 de la esposa, progenitora custodia, y los dos hijos comunes de los litigantes, lo que repercute en el régimen de visitas que estaba estipulado, así como en la pensión compensatoria al convivir la esposa con otra persona en DIRECCION001 y en la contribución al pago del alquiler de la vivienda ocupada en Málaga, que ya no es preciso al haber cambiado de domicilio; y la segunda, la negativa situación operada en la mercantil, de la que eran socios al 50% ambos litigantes, que le ha obligado a solicitar créditos para sacarla adelante, lo que le ha llevado a reducirse el sueldo a 1200 euros y adecuar las cuentas para sufragar los créditos y obligaciones que ha adquirido, junto con la demandada, resultando imposible abonar los 700 euros que como alimentos tenía asignados, proponiendo reducirlos a 400 euros en total para los dos hijos. La demandada acepta los hechos alegados en la primera causa de Modificación de Medidas, pero no en cuanto a la segunda, dictando sentencia en el modo que ha quedado constatado en el antecedente de hecho primero de esta resolución, pronunciamiento contra el que se alza la parte recurrente alegando error en la valoración de la prueba, concretamente de la documental presentada, que a su juicio acredita la situación descrita de la empresa que afecta de manera importante la capacidad económica del actor, por lo que considera es constitutiva de la modificación de medidas solicitada de reducción de la cuantía de la pensión alimenticia. Por su parte la demandada, apelada en esta alzada, impugna por vía de contestación al recurso la Sentencia que se recurre e interesa que los gastos de desplazamiento de la más pequeña de los dos hijos, y única que sigue siendo menor de edad, no corra a cargo exclusivamente de la madre, sino que sea costeado al 50% por los dos progenitores.



SEGUNDO .- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, y que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; y, e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ), lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 215 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa 'cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 antes citado de la Constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues el apelante trabaja y tiene la misma fuente de ingresos que tenía antes del divorcio, y no ha acreditado una merma de ingresos más allá de a través de un ejercicio contable realizado por el mismo, debiendo primar el interés de los menores, sin que se trate de un supuesto similar a los enjuiciados en las citadas sentencias recientes del Tribunal Supremo de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 . No puede pretender el apelante reducir la pensión de alimentos para sus hijos, de 300 y 400 euros para uno y otro hijo, alegando que a los pocos meses de aprobarse por la sentencia de divorcio el convenio al que las propias partes habían llegado, la empresa cuya titularidad tenían al 50% haya evolucionado de un modo negativo de forma imprevista e injustificada, lo que corresponderá analizar, en su caso, en un hipotético procedimiento que revise la liquidación de la sociedad ganancial, a la cual pertenecía la mercantil. Por otra parte, no puede ignorar el recurrente que su situación se ha visto aliviada en virtud de la desaparición de otras medidas, de naturaleza económica, que han cobrado firmeza por su aquietamiento de contrario y por su carácter disponible, como es la pensión compensatoria que por importe de 350 euros tenía que abonar a la que fue su esposa durante 3 años, y la contribución al pago del alquiler de la vivienda que fuera hogar familiar, cuyo importe era 500 euros mensuales durante 5 años, que ha quedado igualmente sin efecto. Por todo ello, atendiendo al prevalente interés de los menores, no se estima procedente la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia, debiendo ser desestimado el recurso.



TERCERO .- Entrando a resolver sobre la cuestión planteada por la apelada en su impugnación de la sentencia por vía de contestación al recurso interpuesto de contrario, esta Sala tiene reiterado que el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla 'ex officio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño.

Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Conforme a lo anterior, el artículo 94 del Código Civil atribuye el llamado derecho de visitas al progenitor que no tenga consigo a los hijos menores habidos en el matrimonio, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , 22-5 y 21-7-1993 , y 9-7-2002 ), afirmándose en la última de las citadas que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar, y en este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, al decir que la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto. Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser estimado pues debiendo partirse de que lo mas beneficioso para los menores es mantener frecuentes contactos con sus dos progenitores, relación de indiscutible provecho para los hijos en el sentido de que permitirá mantener vivos y sólidos los vínculos de afectividad derivados de la relación paterno-filial, no se ha aportado razón alguna para que se prive a la madre totalmente del disfrute de las vacaciones con su hija en los periodos de Navidad y Semana Santa y casi totalmente en el de verano, pues es en los periodos vacacionales cuando puede intensificarse la relación entre padre e hijos, compartiendo vivencias y experiencias lejos de la rutina diaria que mantiene cada uno de ellos ocupado en sus correspondientes obligaciones, pero dada la edad de la menor, Caridad , nacida el NUM000 de 2003, por lo que está a punto de cumplir 15 años, parece una solución aceptable, pues al final habrá que estarse a la voluntad de la adolescente con edad muy próxima a la mayoría de edad, para la materialización en cada momento de la organización de su ocio, pero lo que no puede compartir esta Sala es la especie de penalización que la sentencia apelada realiza a la madre por haberse ido a vivir a DIRECCION001 , no habiendo quedado acreditado lo haya sido de forma arbitraria ni para perjudicar a los hijos ni al otro progenitor, por lo que existe el derecho de cualquier ciudadano de fijar su lugar de residencia en cualquier punto del territorio nacional, artículo 19 de la Constitución Española , por lo que parece más conveniente que los gastos de traslado desde el lugar de su domicilio corran a cargo del progenitor que vaya a tenerla en su compañía, esto es, que cuando el padre vaya a disfrutar de un régimen de estancias con su hija la recoja a su costa en el domicilio de la madre, o se encargue de cualquier forma de su transporte, y que la madre corra con los gastos que produzca el reintegro a la vivienda familiar desde el lugar de domicilio residencia del padre una vez terminado el periodo de estancia con el mismo.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas. Para el caso de estimación total o parcial del mismo, establece el apartado 2 de dicho artículo que no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Dolores Fernández Pérez en nombre representación de Don Santos , y estimando la impugnación que al recurso realiza la apelada Doña Agueda , cuya representación ostenta el Procurador Don José Luis López Soto, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas número 1433 de 2016, en el único punto relativo a los gastos de los desplazamientos desde el lugar de residencia de la menor hasta el de residencia del padre y viceversa, que serán a cargo del progenitor que vaya a hacerse cargo del cuidado de la misma, confirmándola en todo lo demás y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA .- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.