Sentencia CIVIL Nº 656/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1765/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Jose Carlos Ruiz de Velasco y Linares
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000
Asunto núm 295/2017
Rollo de apelación núm 1765/2018
S E N T E N C I A Nº 656/2019
En Cádiz a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Adrian defendida por el letrado
Sr. Don Luis Miguel Pérez Matallana y representado por el procurador Sr. Eduardo Funes Fernández, y en el que
es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Daniela , defendida por la letrada Sra. Dª Laura María Ariz Lainez
y representada por la procuradora Sra. Dª Inmaculada Matilde Pizarro Blanco.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en
base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 con fecha 12 de junio de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª. Inmaculada Pizarro Blanco en nombre y representación de Dª. Daniela debo ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 con fecha 22 de julio de 2015 dictada en los autos de filiación y adopción de medidas número 117/2014, en los siguientes aspectos: 1º) La PENSIÓN ALIMENTICIA establecida para el hijo menor queda fijada en la suma de TRESCIENTOS OCHENTA EUROS (380,00 €) mensuales, más el doble de dicha cantidad, es decir, SETECIENTOS SESENTA EUROS (760,00 €) en los meses de paga extraordinaria, con las actualizaciones correspondientes del IPC.

Se acuerda la retención de dicha pensión de alimentos directamentede la nómina de DON Adrian , debiendo librarse oficio al Ministerio de Defensa con tal finalidad.

2º) El RÉGIMEN DE VISITAS del padre con su hijo menor queda establecido del siguiente modo: * Los Martes desde 17.00 horas hasta las 20.00 horas durante todo el año.

*Fines de semana alternos desde Sábado a las 11.00 horas a Domingo a las 20.00 horas.

Este régimen estará vigente durante todo el año, sin que se establezcan periodos especiales durante las vacaciones.

* La entrega y recogida del menor se realizará en la puerta de acceso al domicilio materno.

* Durante los periodos que el menor pase con el padre, la madre podrá comunicar con el menor vía telefónica.

3º) Se acuerda la ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA sita en la ciudad de DIRECCION000 , en la PLAZA000 núm. NUM000 . Piso NUM001 , SIN LIMITACIÓN TEMPORAL Y DE LA QUE ES TITULAR DON Adrian AL MENOR DE EDAD- Cristobal Y POR EXTENSIÓN A LA MADRE, DOÑA Daniela .

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de llevarse a cabo la vista señalada con intervención de las partes y del Ministerio fiscal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita establece que ' La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativa.' Este precepto hay que ponerlo en relación con el artículo 33 ya que se viene haciendo mención por la contraparte del plazo de los tres días, plazo señalado en dicho artículo.

El artículo 33 LEC recoge las formas de designación posibles de abogado y procurador comenzando, en su apartado primero, por exponer la norma general para el nombramiento de estos profesionales: la designación libre y de confianza.

Conforme al art. 33.1 LEC 2000, siempre que no se trate de los supuestos de designación de oficio previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, corresponde a las partes la elección de los profesionales que vayan a defenderles y a representarles ante los Tribunales. No cabe duda que esto responde a una idea de confianza que el cliente tiene con su abogado y procurador para el ejercicio de tales funciones.

El art. 33.2 LEC contiene otra forma de designación de abogado y procurador: designación del turno de oficio cuando no se tenga derecho a la justicia gratuita. Lo que se solicita es el nombramiento de abogado y procurador de oficio sin gratuidad. Así el art. 33.2 párrafo primero de la LEC (LA LEY 58/2000) preceptúa: 'No obstante, el litigante que no tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita podrá pedir que se le designe abogado, procurador o ambos profesionales, cuando su intervención sea preceptiva o cuando, no siéndolo, la parte contraria haya comunicado al Tribunal que actuará defendida por abogado y representada por procurador'. Pues bien, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el plazo de tres días para que el demandado pretenda valerse de abogado y procurador cuando se trate de un procedimiento en el que no siendo preceptiva pretenda valerse de dichos profesionales( art 32.2) o bien como señala el artículo 33 cuando no tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita podrá pedir que se le designe abogado, procurador o ambos profesionales cuando su intervención sea preceptiva ( pero no quiera designarlos por sí o nadie quiera serlo) o cuando no siendolo, la parte contraria haya comunicado al tribunal que actuará defendida por abogado y representada por procurador. En todos estos supuestos ha de pedir la designación en el plazo de los tres días siguientes a recibir la cédula de emplazamiento o citación. Sin embargo en el supuesto que estamos examinando lo que se solicita por el demandado no es el nombramiento de abogado y procurador de oficio, que también, sino la asistencia jurídica gratuita.Por ello la exigencia del plazo cuando no se sabe si se tiene derecho no a la asistencia jurídica gratuita no puede ser interpretada tan rigurosamente como lo hace la parte apelada como cuando se solicita directamente, una vez denegada la solicitud de asistencia jurídica gratuita, la designación de oficio de abogado, procurador o ambos.La Sala entiende que la limitación de los tres días ha de regir para esos supuestos concretos pero no cuando dentro del termino de emplazamiento se acude al Colegio de Abogados en solicitud de la justicia gratuita y a expensas de dicho reconocimiento. Una vez se entrega la documentación en dicho Colegio y librado oficio por el mismo hacia el Juzgado de cara en su caso a la suspensión, constando que dicho oficio se remitió, es palmario que en el Juzgado remitente o en el funcionamiento del decanato han existido disfuncionalidades que han determinado que o no se repartiera al Juzgado la comunicación a los efectos de la suspensión del artículo 16 de la LAJG en tanto se resolvía por la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita la petición de justicia gratuita formulada por Adrian . Dicha comunicación tenía fecha de 14 de febrero de 2018 y de haberse unido al expediente correspondiente hubiera determinado, la suspensión pues como señala el TC en sentencia 189/2006 de 19 de junio Este Tribunal ha reiterado que el derecho a la defensa y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ) se proyecta no sólo para el proceso penal sino también para el resto de los procesos, con las salvedades oportunas, y que su finalidad es la de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que impone a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes, o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso por el art. 24.1 CE . Del mismo modo se ha destacado que en los supuestos en que la intervención de Letrado sea preceptiva, esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento, cuyo sentido es satisfacer el fin común a toda asistencia letrada que es el de lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilita al órgano judicial la búsqueda de una Sentencia ajustada a Derecho. La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso determina incluso que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no sólo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del Letrado (por todas, STC 225/2007, de 22 de octubre , FJ 3).

En atención a ello, este Tribunal ha considerado vulnerado el derecho a la defensa y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), así como a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) en supuestos en que, siendo preceptiva la intervención de Abogado y habiéndose solicitado su nombramiento, no se tramitó dicha solicitud ni se suspendió el procedimiento, generando con ello una indefensión material al recurrente (así, SSTC 225/2007, de 22 de octubre , ó 189/2006, de 19 de junio ).

Por la documentación remitida en esta alzada consta que el Colegio de Abogados comunicó al Juzgado Decano la inicial denegación de la solicitud del reconocimiento de Asistencia jurídica gratuita( aun cuando se consignara el nombre de Esteban en lugar de Adrian , los apellidos si estaban correctamente escritos) y consta también que con fecha 2 de marzo de 2018 la Comisión Provincial de AJG resolvió denegar el reconocimiento del derecho interesado por el demandado. Ninguna de estas resoluciones constan unidas al procedimiento por lo que en su día el Juzgado declaró al demandado en rebeldía.

También ha de puntualizarse que la declaración de rebeldía y la citación a juicio del demandado tampoco ofrece las debidas garantías pues no consta, como aseveró la parte, que éste hubiere recibido el aviso de llegada y que voluntariamente no lo recogiera en la oficina de correos( tampoco consta a que domicilio se envió). Solo consta un escueto se ha entregado el envío al remitente el 30 de abril de 2018, a las 23:59;59 (?)( Observese la hora de entrega) Pero es que, además, si bien la demanda y las comunicaciones se señala como domicilio del demandado la CALLE000 num NUM002 de DIRECCION000 , éste cada vez que cumplimenta en el Juzgado cualquier notificación personal señala como domicilio el de PLAZA000 núm NUM000 , NUM001 . Por todo lo expuesto, y a la vista de la documentación remitida por el Colegio de Abogados y la solicitud de reconocimiento de justicia gratuita sin que en su momento se llevara a cabo la suspensión del procedimiento, siendo preceptiva la intervención de abogado y procurador, y remitida comunicación al Juzgado por el Colegio de Abogados y no existiendo constancia alguna de toda esa tramitación que hubiera determinado, a buen seguro, la suspensión del procedimiento hasta la denegación y luego, la reanudación del resto del plazo para poder comparecer y contestar a la demanda; amén de que tampoco consta la citación en debida forma para la vista en el domicilio facilitado. Por ello, habiéndose ocasionado una indefensión real y efectiva al demandado procede declarar la nulidad de las actuaciones conforme a lo establecido en los artículos 225 y cc de la Ley de Enjuiciamiento Civil,remitiéndose al Juzgado a fin de que con retroacción de las actuaciones, se le conceda el resto del plazo para contestar la demanda y que siga el procedimiento de modificación de medidas por sus trámites.



SEGUNDO.- Dada la naturaleza del pronunciamiento que constituye el fallo de la presente resolución, no procede hacer especial imposición de las costas procesales ocasionadas.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M.

EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000 en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN declarando la nulidad de lo actuado, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento en que debió alzarse la suspensión del procedimiento dándose al demandado el plazo restante para proceder a contestar a la demanda, debiendo seguir el procedimiento por sus trámites.

No procede hacer especial imposición de las costas procesales ocasionadas y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./