Sentencia CIVIL Nº 656/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 506/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 656/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Victor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
Modificación de Medidas nº 145/2018
Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000
Rollo Nº 506/2019
En Córdoba, a once de septiembre de dos mil diecinueve
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 25 de octubre de 2018, dictada en autos de juicio de modificación de medidas nº 145/2018,
seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de D. Carlos
Manuel , representado por el Procurador SR. GUTIÉRREZ VILLATORO y asistido del Letrado SR. MONTORO
GUILLÉN, contra Dª Inocencia , representada por el Procurador SR. RUIZ SANTOS y asistida del Letrado SR.
REJANO BARRANCO, con intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante D.
Carlos Manuel y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 25 de octubre de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio de modificación de medidas nº 145/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva establece: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDADE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JUAN MANUEL GUTIERREZ VILLATORO, en nombre y representación de D. Carlos Manuel , contra Dª. Inocencia , representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO RUIZ SANTOS, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos instados en su contra, sin especial pronunciamiento en orden a las costas causadas'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Carlos Manuel en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 10 de septiembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 25 de octubre de 2018, dictada en auto de juicio de modificación de medidas nº 145/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .

Dicha resolución desestima de la demanda, que pretendía la modificación del régimen de guarda, pasando a una custodia compartida. En esencia, considera que no se ha acreditado que el interés de los menores aconseje un cambio en el régimen de guarda. El recurso se funda en la falta de motivación de la sentencia, dando una serie de razones que justificarían el interés de los menores en dicho cambio.



SEGUNDO: FALTA DE MOTIVACIÓN.

El recurrente alega, como primer motivo del recurso, la falta de motivación.

Nada más lejos de la realidad. La sentencia desglosa pormenorizadamente las razones por las cuales desestima la demanda: reciente modificación del régimen de guarda, no cambio sustancial de circunstancias, no beneficio de los menores con el cambio solicitado, falta de implicación del padre en aspectos docentes de los hijos, incumplimientos por parte del actor del pago de la pensión de alimentos y desconocimiento del horario laboral del padre. El recurrente podrá estar en desacuerdo con esos motivos, pero no ningún caso puede alegar falta de motivación. De hecho, en el recurso, la parte actora intenta desvirtuar la misma, lo que pone de manifiesto su existencia.



TERCERO: GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

La sentencia de instancia deniega dicha institución en virtud de los argumentos antes expuestos. Esta Sala no comparte algunos de ellos, como el relativo a la inexistencia de un cambio sustancial de circunstancias.

Sobre este punto, debe recordarse que a diferencia de otras medidas que exigen que se produzca un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, la modificación del régimen de guarda está sometido únicamente a la existencia de algún cambio que redunde en interés del menor. En este sentido, el Tribunal Supremo tiene ya reiterado que para la modificación de medidas en relación a la guarda y custodia, el cambio de circunstancias debe ser cierto, aunque no necesariamente sustancial, y debe adoptarse en interés de los menores. Así, la STS de 5 de abril de 2019 (EDJ 2019/564270) señala que 'como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio 'cierto' de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( artº 91 del C.Civil )'.

Ahora bien, sí existe un argumento que justifica la confirmación de la sentencia de instancia: el desconocimiento del horario laboral del padre.

Con la demanda, no se acompaña un plan de parentalidad. Éste es un instrumento dirigido a ordenar las cuestiones principales que pueden afectar al hijo o hijos comunes en caso de ruptura de la relación de pareja de los progenitores. En el ámbito de Cataluña, por ejemplo, el plan de parentalidad es uno de los contenidos básicos, incorporado por el Libro II del Código Civil de Cataluña, que debe presentarse tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es contencioso ( art. 233- 2.2.a) CCCat) para prever cómo se ejercerán las responsabilidades parentales (art. 233-8.2).

Nuestro Código Civil no regula expresamente este plan de parentalidad, sin perjuicio de su indudable conveniencia con el fin de concretar de un modo más amplio y exhaustivo no sólo las razones por la que se considere conveniente el régimen de custodia compartida, sino que se detalle al máximo cómo se van a desarrollar el día a día, las comunicaciones del menor con cada progenitor, las comunicaciones entre los progenitores en todo lo relativo al menor, quién y cómo se va a cuidar al menor cuando el progenitor custodio, por razones de trabajo u otros motivos, no pueda estar con él (es decir, apoyos familiares, ...), etc. También es importante concretar cómo se hará frente a todos los gastos y necesidades del hijo menor.

La conveniencia también en derecho común del plan de parentalidad no implica que éste se convierta en un requisito formal inexorable para la adopción de la guarda y custodia compartida. Lo decisivo es el interés del menor y dicho interés exige que se conozcan las condiciones en las que se va a llevar a cabo la custodia compartida, sin someterla necesariamente al requisito formal de un plan documentado. En este caso, no solo no se aporta dicho plan, sino, lo que es más relevante, no se concreta cómo se va a articular la guarda y, en particular, el horario laboral del padre, a fin de determinar que el mismo va a ejercer de forma efectiva dicha guarda y que ésta se va a delegar de forma considerable en un tercero, como la actual pareja del actor.

Desde el punto de vista probatorio, D. Carlos Manuel no ha aportado un certificado de la empresa en el que se indique cual es el horario laboral de aquél. Pero es que, además, y tal y como señala la sentencia de instancia, la declaración de aquél fue particularmente confusa al respecto. Preguntado al respecto por el Ministerio Fiscal, D. Carlos Manuel afirma que su horario 'depende, me voy por viajes. Trabajo por la noche. Ahora hemos cambiado el turno', afirmando que en actualmente en las visitas los niños se quedan con su actual pareja, con la que llevan bien (minuto 530). Sin embargo, posteriormente (minuto 1040) señala que 'ahora le han cambiado a turno de día (1040)'. Ante esa respuesta, el Juzgador de instancia le hace ver su contradicción, a lo que D.

Carlos Manuel contesta que el horario depende de los días (minuto 1110), ya que cargan animales vivos y no saben el recorrido que tienen. Por último, D. Carlos Manuel termina afirmando que no sabe el horario y que no tiene un horario fijo.

Esa falta de determinación del horario laboral del padre y del modo que en que se va llevar a cabo su guarda en los periodos de ausencia laboral del padre impide considerar que el cambio a un régimen de custodia compartida sea beneficioso para los menores.

El recurrente insiste en el recurso como motivo para la adopción de la guarda compartida de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la no separación de los hermanos. Esta Sala debe poner de manifiesto al respecto que el interés de los menores exige la potenciación de las relaciones de los menores con los hermanos de vínculo sencillo. No obstante, ello no argumento suficiente para la revocación de la resolución, que se confirma por la razón antes indicada. Dicha Jurisprudencia se refiere a la no separación de hermanos que hayan convivido juntos. En este supuesto, no es así, ya que se trata de un hijo de D. Carlos Manuel con su nueva pareja, sin que los hijos comunes con la demandada hayan convivido en ningún momento con aquél.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido desestimado, a pesar de lo cual no procede la imposición de las costas a la parte recurrente, debido a la naturaleza de las cuestiones litigiosas y a las circunstancias que rodean las cuestiones controvertidas ( artículos 394 y 398 LEC), sin perjuicio de la pérdida del depósito ( DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Manuel contra la sentencia de 25 de octubre de 2018, dictada en autos de juicio de modificación de medidas nº 145/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , que se confirma íntegramente, asumiendo cada una de la partes las costas del recurso, y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.