Sentencia CIVIL Nº 656/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 406/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 406/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 390/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 656
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 20 de Septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 406/2019, en los autos
de Juicio Ordinario nº 390/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Manuela , representada por el procurador don Antonio Pascual León y defendida por la
letrada doña Ana Belén Echeverría Sánchez; contra Bankia, S.A., representado por el procurador don Cecilio
Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda López-Casero de la Torre .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 11 de Febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr.

Pascual León, en nombre y representación de DOÑA Manuela , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia: 1. - Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en la Cláusula D) de la escritura de préstamo hipotecario, otorgada el 20 de julio de 1.998 ante el Notario de Granada don Lázaro Salas Gallego, con número de protocolo 354.

2. - Declaro la nulidad de contrato de modificación de condiciones financieras de 16 de enero de 2.014.

3.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a estar y pasar por dichas declaraciones y eliminar la misma de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 20 de julio de 1.998 ante el Notario de Granada don Lázaro Salas Gallego, con número de protocolo 354 , que subsistirá en lo no afectado.

4.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a abonar a doña Manuela , las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo así como del tipo de interés fijo establecido en el contrato de modificación de condiciones financieras, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, con abono de los intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

5.- Las costas se imponen a la demandada '.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de Abril de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 29 de Abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de Septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltre. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea la demandada BANKIA S.A. recurso de apelación contra la sentencia de Instancia, en base a los siguientes argumentos: 1º.- Cancelación del préstamo hipotecario. El préstamo objeto de litis se encuentra cancelado en la actualidad, contraviniendo principios tales como seguridad jurídica y de orden público.

2º.- Validez del contrato suscrito en fecha 16 de Enero de 2014, en el cual se eliminaba la cláusula suelo objeto de litis y se establecían nuevas condiciones financieras. Es un reconocimiento expreso de haber sido informado convenientemente de la existencia y funcionamiento de una cláusula suelo y del consentimiento prestado a su inclusión en la escritura pública. Tampoco estamos en presencia de una renuncia al ejercicio de acciones sino de una manifestación expresa de conocimiento de la existencia y aceptación de la cláusula suelo.

3º.- Infracción de los art. 82.2 TRLGDCU, art. 1 LCGC y concordantes en relación con los artículos 319, 326 y 376 Leciv. La cláusula suelo fue negociada por las partes. Ello en base al acuerdo privado de eliminación de la cláusula suelo dado que no solo negoció sino que consintió y reconoció haber sido informada de la misma.

4º.- La cláusula suelo fue negociada de forma individual por lo que todo análisis sobre su abusividad queda excluido, no resultando de aplicación la normativa de consumidores y usuarios al caso que nos ocupa.

5º.- Infracción de los artículos 80.1 TRLGDCU, art. 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina Jurisprudencial.

La cláusula suelo supera el doble control de transparencia al que se refiere la STS de 9 de Mayo de 2013. La redacción de la cláusula suelo es clara, transparente y comprensible. Ha existido un proceso de negociación.

6º.- Doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.

7º.- Intereses legales: Indebida aplicación del art. 1303 Cc al imponer el pago de los intereses desde el momento de su pago por la parte prestataria. Aplicación del art. 1100 Cc. Y ss.

Dado traslado del recurso a la actora, se opuso al mismo, interesando, en síntesis, la confirmación de la sentencia de Instancia en sus propios términos.



SEGUNDO.- De la nulidad de un préstamo cancelado.

Nos encontramos con una escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de Julio de 1998, otorgada ante el Notario de Granada, D.LAZARO SALAS GALLEGO, bajo el número 354 de su protocolo. En ella se estableció, entre otras, una cláusula limitativa del tipo de interés (suelo/techo) en los siguientes términos: 'El tipo de interés en ningún caso podrá ser inferior al 4,000% ni superior al 14,000%' .

Sobre la posibilidad de pedir la nulidad de una cláusula de un contrato que se encuentra extinguido: En este sentido ya nos pronunciamos en la sentencia de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017 ) al igual que en otras muchas (como por ejemplo el reciente Rollo 954/ 2018 en sentencia de 8 de Marzo de 2019 ), con ocasión de cancelarse anticipadamente el préstamo hipotecario, mediante la dación en pago del inmueble, donde entendíamos que esta circunstancia no le impedía la prestataria que hizo la cancelación de la operación, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas y reclamar las cantidades que hubiera abonado de más. Y en un supuesto similar al presente, en el rollo 554/2018 nos pronunciamos en los siguientes términos: ' Coincidimos con la parte apelante, en cuanto a la insuficiente motivación de la resolución recurrida, que no toma en consideración que la demandada, en la contestación, no cuestiono el pago de cantidades por encima del interés variable pactado, como consecuencia de la existencia de cláusula suelo.No existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción que nos ocupa, por haberse extinguido el contrato. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa. El interés jurídico del pronunciamiento por otra parte resulta evidente cuando, como destacamos al inicio, no se pone en cuestión la procedencia de restituir lo pagado en exceso como consecuencia de la estipulación litigiosa. En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aún si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.

Ante la cancelación de los préstamos hipotecarios, es cierto que no resulta posible condenar al Banco a eliminar de los préstamos las condiciones generales de contratación declaradas nulas y por ello el fallo de la sentencia debía limitarse a declarar la nulidad de las cláusulas suelo y a condenar al Banco a devolver las cantidades cobradas en exceso si así se hubiera valorado, decisión que debe entrarse a valorar al considerar conforme se expone que la mera cancelación del préstamo hipotecario con anterioridad a la presentación de la demanda no es óbice para analizar la abusividad de la misma y con ello la restitución de cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. Por ello, en este sentido el recurso debe desestimarse.



TERCERO.- Del acuerdo de novación posterior.

Queda acreditado que en fecha 16 de Enero de 2014 las partes suscribieron un contrato privado aportado por la actora como documento nº 2 adjunto a la demanda, en el que entre otras cuestiones se eliminaba la cláusula suelo del préstamo litigioso.

La sentencia de Instancia acuerda su nulidad, entendiendo en su fundamentación jurídica Séptima que de conformidad con la STS 558/2017 de 16 de Octubre cualquier pacto que no tenga como objeto la eliminación sin condiciones y la supresión de la cláusula debe ser reputado también nulo.

La demandada BANKIA S.A. centra su recurso de apelación en la existencia de negociación e información a los prestatarios en el momento de la contratación, en base a la existencia de un contrato posterior en el cual se acuerda tal novación de las condiciones financieras, que necesariamente implica un reconocimiento de dicha negociación previa por las partes en el momento anterior a la firma de la escritura de préstamo hipotecario, negociación y suficiente información para ello prestada en su momento por la entidad a los prestatarios de conformidad con la normativa de protección de consumidores y usuarios.

Un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2015 ha sido analizado (entre otras muchas) por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018, una vez conocido el criterio Jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre, que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo opinión mayoritaria de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación: ' Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018 , 'tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.

Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018 , dando validez a la transacción, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'.

Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018 , 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018 , en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.

En nuestro caso, las partes no 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ).

Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'. En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

Por todo ello, debe estimarse el recurso, por lo alegado en cuanto al contenido del documento de 16 de Enero de 2014, siendo éste de idénticos términos al mencionado en las presentes, donde se acuerda en esencia: 1.- La eliminación de la cláusula suelo.

2.- Se pacta un interés fijo del 3,5% nominal anual fijo desde el mes de Enero de 2014 hasta el mes de Julio de 2016.

3.- A partir del mes de Julio de 2016 se modifica, variable a razón de Tipo de interés pactado + 1,000% conforme estipulaciones del préstamo pero sin la cláusula suelo.

Presume la demandada que de dicho pacto puede concluirse la existencia de un conocimiento posterior de la cláusula suelo. Dicho pacto firmado en el año 2014 no hace mención alguna a la existencia de un conocimiento por los actores de la cláusula suelo/techo, ni que éstos fueran informados de la misma. No estamos ante un pacto transaccional de conformidad con la STS de 11 de Abril de 2018 en la que las partes transigen las condiciones financieras del préstamo, sin que ni tan siquiera se alega tal extremo en el recurso de la demandada. Dicho documento lo único que establece es nuevas condiciones en el tipo de interés aplicable a partir del mes de Enero de 2014, acordándose un tipo fijo durante más de dos años y posteriormente hasta la finalización del préstamo, un tipo de interés variable con un diferencial de +1,000% sin que exista rastro de negociación, información previa o la renuncia a cualquier acción de nulidad contra la abusividad de la cláusula suelo acordada en su momento. Debiendo por ello estimarse el recurso si bien parcialmente, respecto a la validez de este acuerdo y sus efectos en lo sucesivo a su aplicación, debiendo por ello revocar la sentencia de Instancia en cuanto a mantener la validez del mismo sin perjuicio de confirmar la nulidad de la cláusula suelo del préstamo de 1998.



CUARTO.- Superación del doble filtro de transparencia.

Alega la recurrente, como siguiente motivo de recurso, en esencia, la superación del doble control de incorporación y transparencia. La STS de pleno de 8 de junio de 2017, recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia , como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Partiendo que entendemos que dicha cláusula ni tan siquiera supera el primer filtro de incorporación en el préstamo de la cláusula suelo/techo que fija dichos límites en un 4% y en 14%, apareciendo junto al resto de condiciones financieras, sin que resalte en negrita o de forma individual, ni tan siquiera de forma separada, dándole en la escritura un tratamiento impropiamente secundario, además nos encontramos con que estamos en situación muy alejada de la detallada información concreta, y aplicación excepcional de cláusulas, descrita en la STS de 9 de marzo de 2017, sin que realmente resulte debidamente justificado que se ofreció al actor información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la recurrente la prueba documental y testifical concluyente que la sentencia antes citada tuvo en cuenta para considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo. No se justifica ningún trato preferente a la demandante, distinto del recibido por otros adherentes. Comparte este Tribunal el criterio mantenido por la Juez a quo respecto de la ausencia de prueba documental alguna que acreditase la existencia de negociación previa por el actor con la entidad demandada y tampoco se ha practicado cualquier otra prueba. La demandada no aporta documental alguna que acredite la existencia de negociación (condición general de la contratación) o que informase al actor de la existencia de la citada cláusula más allá del acuerdo novatorio de 16 de Enero de 2014 en el que como hemos expuesto no se acredita que se informase en el año 1998 a los prestatarios de la existencia de la cláusula suelo/techo.

Por tanto, a tenor de lo razonado hasta ahora, solo cabe confirmar la nulidad de la estipulación objeto del litigio. No se acredita en conclusión que el Banco haya ofrecido información precontractual suficiente al cliente que le hubiera permitido conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que podría suponer para él, debiendo por ello confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- Intereses legales desde el momento del pago.

Alega la recurrente la imposibilidad de aplicar los intereses legales desde el momento de los pagos y hasta la fecha de la sentencia como acuerda la Juzgadora 'a quo', entendiendo que los intereses legales se devengarán desde que se realizó la reclamación extrajudicial/judicial, de conformidad con el art. 1100 y ss Cc. Debe desestimarse tal alegación. Y es que tal cuestión ya ha sido resuelta por nuestro Alto Tribunal en la STS nº 45/2018 de 30 de enero, al decir: ' Como se ha señalado, entre otras, en la sentencia de esta sala 423/2017, de 5 de julio , la controversia acerca de los efectos retroactivos ( ex tunc ) de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo ha quedado resuelta por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), que ha determinado un cambio de jurisprudencia de esta sala a partir de la sentencia 123/2017, de 24 de febrero : '[...]La citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

En esta línea, en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre '.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar, siendo de aplicación los intereses legales desde el momento del pago de cada una de las cuotas donde se abonó un interés superior como consecuencia de la vigencia de la cláusula suelo.



QUINTO.- Costas procesales En cuanto a las costas, respecto a las causadas en la primera Instancia, dada la estimación parcial del recurso y consiguiente revocación de la sentencia de Instancia, no procede la condena en costas por las causadas en la misma, de conformidad con el art. 394.2 Leciv.

En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado parcialmente el recurso no cabe condena en costas por las causadas en esta alzada ( art. 398.2 Leciv) debiendo cada parte abonar las propias y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. y debemos revocar la sentencia de fecha 11 de Febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS en los autos de juicio ordinario nº 390/2017 en los siguientes términos: 1º.- acordar la validez del acuerdo suscrito por las partes en fecha 16 de Enero de 2014 manteniendo en lo sucesivo sus efectos en el préstamo hipotecario otorgado en fecha 20 de Julio de 1998, 2º.- Sin condena en costas por las causadas en la Primera Instancia, de conformidad con el art. 394.2 Leciv.

Confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de Primera Instancia, y sin condena en costas por las causadas en esta alzada, y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.