Sentencia CIVIL Nº 656/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2019/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0006239
Recurso de Apelación 2019/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 531/2017
APELANTE: D. Abilio
PROCURADOR: D. EDUARDO AGUILERA MARTÍNEZ
LETRADO: D. JOSÉ LUIS ROJAS POZO
APELADA: Dña. Benita
PROCURADORA: Dña. ANA ÁLVAREZ ÚBEDA
LETRADA: Dña. CRISTINA IBORRA MARTÍN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 16 de julio de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 531/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Abilio , representado por el Procurador don Eduardo Aguilera Martínez
y asistido por el Letrado don José Luis Rojas Pozo.

De la otra, como apelada, doña Benita , representada por la Procuradora doña Ana Álvarez Úbeda y
asistida por la Letrada doña Cristina Iborra Martín.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 12 de septiembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 121/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Don Abilio Suárez representado por el Procurador Don Miguel Ángel Martín Rodríguez contra Doña Benita representada por el Procurador Doña na María Álvarez Úbeda y contra el Ministerio Fiscal Debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la sentencia dictada por este Juzgado con fecha 24 de febrero de 2014 en los autos 566/13 confirmada por la de la Audiencia Provincial de fecha 4 de mayo de 2015 en el rollo de apelación 443/15 en el sentido de reducir la pensión de alimentos, con expresa condena en costas procesales a la parte actora.

Firme esta sentencia, llévese testimonio al procedimiento principal para su debida constancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Abilio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Benita escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia económica que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración deriva de la Sentencia que, dictada por el Órgano a quo en fecha 24 de febrero de 2014 y confirmada, en el trámite de apelación, por la de esta misma Sala de 4 de mayo de 2015, puso fin al procedimiento de divorcio seguido entre los esposos hoy nuevamente litigantes. En dicha resolución, entre otros pronunciamientos y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se dispuso que el Sr. Abilio había de contribuir a la cobertura de las necesidades alimenticias de los dos hijos comunes, que quedaba conviviendo con la otra progenitora, con la suma de 300 € al mes por cada uno de ellos, con sus correspondientes actualizaciones anuales, abonándose por mitad entre ambos los gastos extraordinarios de generasen dichos descendientes.

Se valoró entonces, como uno de los factores condicionantes de tal aportación económica, que don Abilio venía explotando, a través de la mercantil ' DIRECCION001 ' una nave en DIRECCION000 , por la que abonaba un alquiler de 1200 € al mes, dedicando dicho inmueble a almacenamiento y locales de ensayo musical. Dicha actividad, tras dar de baja la citada mercantil, la continuó desarrollando, a partir del mes de octubre de 2013, mediante la entidad ' DIRECCION002 ', de la que igualmente era administrador único, reconociendo percibir, por tal concepto, unos ingresos brutos en torno a los 3000 € mensuales.

En la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, la dirección Letrada del Sr.

Abilio expone que ha tenido que cerrar también esta última entidad, por no ser rentable, debiendo ahora ser mantenido, al no tener ingresos, por su actual pareja; y sobre dicha base alegatoria solicita de los tribunales que la pensión de alimentos se reduzca a 25 € por cada uno de los hijos, debiendo abonarse los gastos extraordinarios por la otra progenitora en su integridad.

Pretensión que, tras su rechazo en la instancia, reproduce el citado litigante ante la Sala, frente a la postura de la demandada que interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Se desenvuelve la presente controversia en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 L.E.C ., en su remisión a los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , a cuyo tenor las medidas complementarias sancionadas mediante sentencia firme en un anterior procedimiento matrimonial podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que condicionaron su antecedente regulación por los tribunales, bien sancionando el acuerdo entonces alcanzado por los cónyuges, bien dirimiendo la controversia contenciosa suscitada por los mismos.

Conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial, la acción de modificación exige, en orden a su acogimiento por los tribunales, la concurrencia de los siguientes factores: 1º. Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.

4º. Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.

En lo que concierne específicamente a la obligación de alimentos, complementan las analizadas previsiones normativas las contenidas en el artículo 147 del citado Código, según el cual los alimentos se reducirán o aumentarán proporcionalmente según la disminución o el incremento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.



TERCERO .- En el caso que ahora examinamos, el recurrente apoya su pretensión en los documentos sobre declaración de baja censal y los de carácter fiscal de la entidad mercantil a través de la que venía desarrollando la referida actividad.

Pero es lo cierto que, al margen de los datos formales que puedan reflejar dichos documentos, sin contraste objetivo alguno respecto de los de carácter tributario, dicho litigante no ha aportado a las actuaciones prueba objetiva alguna de la situación económica de la referida entidad, cuya baja censal no parece haber excluido la continuidad de la explotación de la nave industrial, como así se alega de contrario aportando, a tal fin, el documento que se incorpora a los folios 109 siguientes de las actuaciones, en el que se refleja que, a nombre de la primera de las sociedades constituidas por don Abilio , se sigue anunciando la nave industrial, en la que se han habilitado 26 salas para ensayos musicales, lo que igualmente se puede comprobar mediante la página web ' DIRECCION003 '.

El hoy apelante, en el escrito evacuando el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no dedica una sola línea a rebatir tales datos, no ofreciendo tampoco explicación alguna, en todo el curso del procedimiento, acerca de las causas que hayan podido determinar que la referida actividad que, según reconoció en el anterior procedimiento, producía unos rendimientos brutos de los 3000 € al mes y que no eran absorbidos por los gastos que debía asumir, haya dejado de tener beneficios, no aportando a las actuaciones un solo dato contable de tal industria.

A la vista de la escasa e insuficiente actividad probatoria desarrollada por dicho litigante, en cuanto basada en datos meramente formales, y que no despeja las serias dudas que suscita su planteamiento, resultan de inequívoca aplicación al caso las previsiones del artículo 217-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones.

La incorporación de uno de los hijos al mercado de trabajo, en cuanto dato expuesto por el apelante en el curso del procedimiento en esta alzada, no puede ser valorado, al fin pretendido, en el presente momento procesal, pues ello implicaría prescindir, en forma no permitida, de las exigencias al efecto establecidas en el artículo 456 del referido texto legal , que recoge el clásico principio pendente apellatione nihil innovetur, y ello sin perjuicio de la trascendencia que la esgrimida incorporación laboral pueda alcanzar en fase de ejecución de la anterior sentencia de divorcio, en orden a la exigibilidad del abono de la pensión de alimentos correspondiente al hijo, sobre la base de la subsistencia, o desaparición, los condicionantes al efecto recogidos en el artículo 93-2 del Código Civil .



CUARTO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, procede condenar al apelante al pago de las costas del recurso, por imperativo del artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Abilio contra la Sentencia dictada, en fecha 12 de septiembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 531/2017, entre dicho litigante y doña Benita , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 2019 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe