Sentencia CIVIL Nº 656/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 646/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00656/2019

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

PA

N.I.G.36006 41 1 2017 0002206

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000646 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000419 /2017

Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.

Procurador: JESUS MARTINEZ MELON

Abogado: ROSALIA FRANCO BARREIRO

Recurrido: Jacobo, Leonor

Procurador: MARIA LUISA RENDO COUTO, MARIA LUISA RENDO COUTO

Abogado: NOEMY EKPO-EKUERRE MENDEZ, NOEMY EKPO-EKUERRE MENDEZ

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 656/19

En PONTEVEDRA, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 419 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CAMBADOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000646 /2019, en los que aparece como parte apelante-demandada, ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JESUS MARTINEZ MELON, asistido por la Abogada Dª. ROSALIA FRANCO BARREIRO, y como partes apeladas-demandantes, Jacobo y Leonor, ambos representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA LUISA RENDO COUTO, y asistidos por la Abogada D. NOEMY EKPO-EKUERRE MENDEZ, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.3 de Cambados, con fecha 27 de marzo de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'FALLO

QUE ESTIMANDO TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de Leonor Y Jacobo, representados por el Procurador Sra. Redondo Couto, frente a ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representada por el Procurador Sr. Martínez Melón; declaro:

- la nulidad por abusiva de los intereses de demora del 16,5% que se establecen en la cláusula del contrato de préstamo suscrita en fecha 31 de enero de 1997, condenando a la demandada a pasar por dicha declaración con los efectos propios de la misma de acuerdo con el art.1303 CC.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.Ase interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1. Es objeto de recurso la sentencia del juzgado de primera instancia que, estimando íntegramente la demanda, declaró la nulidad de la cláusula de interés moratorio incluida en un contrato de préstamo concertado por los demandantes. Para llegar a este pronunciamiento, la sentencia analiza tres cuestiones esenciales: la condición de consumidores de los demandantes, la inexistencia de cosa juzgada con respecto a una ejecución anterior, y la declaración de abusividad del interés pactado. Sin embargo, la sentencia, apartándose de la literalidad de la súplica, no se detiene en la determinación de los efectos de tal declaración de nulidad, sino que se limita a expresar que deberán ser los previstos en el art. 1303 del Código Civil.

2. El contrato celebrado entre la entidad financiera y los prestatarios, -que forman matrimonio-, ahora demandantes fue un contrato de préstamo personal, firmado en un modelo normalizado el día 31.1.1997, por un principal de 4.400.000 pesetas. En el casillero previsto para destino del préstamo se hizo constar que éste era el de ' otras inversiones empresas'. El interés nominal fue del 12,5% anual y el de demora del 16,5%. El préstamo se amortizaría con una cuota mensual constante de 72.727 pesetas, durante 96 meses. El préstamo contaba con la garantía personal de dos fiadores solidarios.

3. En la misma fecha de la formalización del préstamo, las mismas partes otorgaron un contrato de formalización de hipoteca, que superponía con carácter contextual la garantía hipotecaria para asegurar la devolución del préstamo, constituida sobre una vivienda propiedad de los deudores y sobre una finca rústica propiedad privativa de la esposa.

4. Ante el impago de las cuotas de amortización, la prestamista dio por vencido el contrato y presentó juicio ejecutivo en octubre de 1998. Seguido el proceso por sus trámites, se procedió a la realización de bienes obteniéndose el cobro del principal por importe de 10.064,63 euros. Seguidamente, por decreto del juzgado, se tasaron intereses y costas, determinándose el importe de los intereses en la suma de 51.433,98 euros.

5. La demanda consideraba que los intereses de demora, cuantificados en el decreto con arreglo a las estipulaciones del préstamo, eran nulos por abusivos y por tal motivo postulaba su eliminación del contrato y '... que se recalcule el tipo de interés de demora conforme a lo establecido legalmente'.

6. El banco se opuso a la demanda alegando la existencia de cosa juzgada. En la tesis de la contestación, había sido una resolución firme, -el decreto de tasación de costas y liquidación de intereses en ejecución-, el que había fijado la cantidad adeudada, y esta resolución había ganado firmeza. El argumento fue desestimado por la juez de instancia anticipadamente por medio de auto, en el que se hacía referencia a doctrina jurisprudencial y se concluía con la tesis, sustentada también en la cita de jurisprudencia europea, de que con anterioridad a 2013 los deudores no podían oponer en la ejecución la abusividad de las cláusulas del título ejecutivo, por lo que las resoluciones dictadas en aquellos procesos no podían pasar en autoridad de cosa juzgada.

7. El banco también oponía que los deudores no ostentaban la condición de consumidores, dada la finalidad expresada para el préstamo. La oposición no defendía expresamente la validez de la cláusula, pero se concluía con una oposición general a los argumentos de la demanda.

La sentencia de primera instancia.

8. Como se ha indicado, la sentencia estimó íntegramente la demanda. Respecto de la condición de consumidores de los demandantes, y tras el recordatorio de doctrina general, la sentencia considera que la sola y exclusiva mención de la finalidad del préstamo como 'otras inversiones de empresas' no resulta en el caso fundamento suficiente para negar aquella cualidad, tanto más cuanto que la declaración de los testigos no había aportado indicio alguno que permitiera sostener que la finalidad de la operación fuera el ejercicio de una actividad empresarial o profesional.

9. Afirmada tal condición, la sentencia analiza la abusividad de la cláusula y, sobre la base de la cita de jurisprudencia nacional y comunitaria, concluye que el interés de demora previsto en el contrato resulta abusivo, por lo que declara la nulidad de la estipulación, y sin un razonamiento expreso, ordena en el fallo la retroacción de efectos prevista en el art. 1303 sustantivo.

Recurso de apelación formulado por la entidad prestamista.

10. El recurso vuelve a plantear las dos cuestiones esenciales del litigio. Así, en relación con la cosa juzgada, la entidad recurrente insiste en que en el previo proceso de ejecución se había dictado ya sentencia de remate, y que un decreto de 1.7.17 había fijado definitivamente intereses y costas, siguiendo lo resuelto en la sentencia, conforme al ' interés pactado'. En la tesis apelante, los demandantes sí pudieron oponer la abusividad de las estipulaciones del contrato, si hubieran optado por una de las siguientes alternativas: a) la vía prevista en la Disposición transitoria 4ª de la Ley 1/2013, con su incidente especial; y b) la impugnación de la liquidación de intereses por el cauce procesalmente establecido.

11. En segundo lugar, el recurrente reitera que los demandantes no ostentan la condición de consumidores, pues eran éstos quienes soportaban la carga de probar tal extremo. El motivo se justifica sobre la base de las afirmaciones de dos testigos, que sostuvieron que el demandante era transportista y atravesaba dificultades económicas.

12.Por último, el recurso, con carácter subsidiario, postula que se determine el tipo de interés remuneratorio si se opta por mantener el carácter abusivo de la estipulación.

Valoración del Tribunal.

13. Como de sobra es sabido, las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas contractuales previstas en la legislación especial de consumo se limitan, con carácter general, a los contratos en los que intervenga un consumidor frente a un profesional. De manera diferente, la legislación de condiciones generales de la contratación no parte de esta inicial delimitación subjetiva, resultando aplicable también a los empresarios la técnica del control de incorporación.

14. El sistema de tutela establecido por la normativa europea, transpuesta al Derecho español por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y por la legislación sectorial de consumo, se fundamenta en la existencia de una situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional. Esto es lo que justifica una mayor intervención del poder público en favor de la parte más débil de la relación jurídica. Por esta razón, las cláusulas que la legislación sectorial considera abusivas, desde esta particular perspectiva de la desigualdad entre las partes, no vincularán al consumidor.

15. El concepto jurídico de ' consumidor', a efectos de la normativa interna, y por contraposición a la Directiva 93/13, comprende a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. La reforma operada por la Ley 3/14, de 27 de marzo en el TRLDC modificó el art. 3 que quedó redactado en los siguientes términos:

'[a] efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

16. La norma, sin embargo, no es de aplicación al presente supuesto por razones temporales, pues el contrato se firmó en diciembre de 2008, por lo que el texto de referencia es el art. 3 originario, según el cual se consideraba consumidores a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

17. La prueba de la condición de consumidor, en línea de principio, como la prueba de cualquier hecho constitutivo de la pretensión, -de evidente relevancia, pues condiciona el éxito o fracaso de la acción-, corresponde a quien los alega. El hecho de ostentar la condición de consumidor constituye el requisito subjetivo de aplicación de la normativa especial, que debe ser acreditado por quien la invoca, especialmente en los casos en los que la oposición del banco resulta, prima facie, fundada (cfr. SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017, SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016, AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016, o SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 459/2017, de 20 de octubre). Otra cosa será la posibilidad de operar de manera flexible con la aplicación de las normas generales de distribución del onus probandi del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

18. La STS 8/2018 insiste en la necesidad de tomar en cuenta el objetivo de la operación, no la personalidad o actividad de los contratantes, con cita de las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre. En consecuencia, la clave de la cuestión está en atender a la finalidad predominante, al destino principal del préstamo. En este sentido, la insistencia en que uno solo de los prestatarios tenían la condición de autónomo, (se afirma que era titular de un cambión hormigonera), no resulta relevante, pues lo que debe analizares es su intención respecto del destino del capital tomado en préstamo y la finalidad a la que efectivamente éste fue aplicado.

19. Es cierto que esta sala de apelación, en ocasiones anteriores, ha advertido que cuando el documento contractual contiene menciones expresas sobre el destino del préstamo, (en el caso: ' otras inversiones de empresas'), opera con más intensidad la exigencia de probar por parte de quien pretenda la aplicación de la normativa protectora de consumo. Pero no es esta una afirmación apriorística, despegada de las circunstancias del caso. Además, cuando el préstamo no se formaliza en escritura pública, como aquí sucede, la probabilidad de que los prestatarios desconozcan la existencia y el sentido mismo de las cláusulas contractuales aumenta exponencialmente.

20. En el supuesto enjuiciado no encontramos el menor indicio de que el préstamo haya sido efectivamente destinado al ejercicio de una actividad empresarial. Lo que comprobamos es que un préstamo personal por un importe no excesivo, -en términos absolutos-, se concede solidariamente a dos deudores, se garantiza con fianza solidaria de dos fiadores, y el mismo día se le superpone la garantía hipotecaria sobre una vivienda y sobre una finca rústica. No se aporta, como aprecia con total corrección la juez de instancia, ningún documento de análisis de riesgo sobre la solvencia de una supuesta actividad empresarial a la que se destinaría el capital prestado, y las pruebas testificales no permiten formar criterio sobre la realidad de la tesis apelante. Insistimos en que el hecho de que uno de los prestatarios ostentara la condición de autónomo resulta por completo irrelevante. En estas circunstancias, consideramos que la mención del préstamo sobre su finalidad es una mera cuestión de estilo, una expresión vacía carente del más mínimo soporte en la realidad de los hechos. En consecuencia, el criterio de que los prestatarios eran consumidores debe verse confirmado.

21. La resolución de la excepción de cosa juzgada exige el repaso de la doctrina jurisprudencial, tal como propone la resolución recurrida. El origen de la cuestión se sitúa en la conocida sentencia Aziz del TJUE, de 14.3.13, que determinó la inmediata publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la reforma de los procesos de ejecución, introduciendo la posibilidad de que el deudor ejecutado pudiera oponer la abusividad de las cláusulas del título ejecutivo. La Disposición transitoria 4ª de la Ley introdujo un singular incidente para los procesos ejecutivos en curso al publicarse la norma, en los que hubiera transcurrido ya el plazo legal para formular oposición. En estos casos los ejecutados contarían con un plazo de un mes, desde la entrada en vigor de la Ley, para formular un incidente extraordinario de oposición por causa de abusividad de las estipulaciones del título, con suspensión del curso del proceso; el dies ad quem para plantear el incidente se refería tan solo a la ejecución hipotecaria (con referencia al momento de puesta en posesión del inmueble en favor del adquirente).

22. El sistema ideado por la Disposición transitoria 4ª de la Ley 1/2013 fue examinado por el TJUE desde el punto de vista de su conformidad con la Directiva 93/13. La STJUE 29.10.15 (BBVA), afirmó que el plazo de un mes resultaba suficiente para permitir a un consumidor oponer la abusividad de las estipulaciones del contrato, pero su cómputo desde la fecha de publicación en el BOE de la ley contravenía la Directiva, pues el consumidor no tenía por qué conocer fehacientemente este dato.

23.La sentencia TJUE Banco Primus, de 26.1.17, por su parte, examinó el problema de la cosa juzgada de anteriores resoluciones en las que el juez hubiera ya examinado la abusividad de las estipulaciones del contrato, desde la perspectiva del art. 207 LEC. Tras ponderar la importancia del principio de cosa juzgada, la sentencia afirma '... que en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas»

24.Por su parte, el TS había configurado un sólido cuerpo de doctrina sobre el efecto de cosa juzgada de los pronunciamientos recaídos en un proceso ejecutivo, con respecto a la apertura de un proceso declarativo posterior. Las sentencias de 4 de noviembre de 1997, 820/1998, de 29 de julio, 234/2003, de 11 de marzo, 1161/2003, de 10 de diciembre, 324/2006, de 5 de abril, 309/2009 , de 21 de mayo y 462/2014, de 24 de noviembre (todas ellas citadas por la STS de 27 de septiembre de 2017), sostuvieron que la cosa juzgada no solo cerraba la posibilidad de sostener en el nuevo juicio cuestiones ventiladas expresamente en el anterior juicio ejecutivo, sino también respecto de las que, pudiendo haberse efectuado, no se alegaron. Sin embargo, la STS 27.9.2017 sostuvo que no cabía apreciar cosa juzgada en un proceso declarativo posterior si cuando se tramitó la ejecución no era posible legalmente formular dicha pretensión por vía de oposición. El criterio se reitera en la STS 17.10.18, que, en aplicación de la doctrina del TJUE, declara que el auto que resuelve el incidente de oposición a la ejecución produce efectos de cosa juzgada respecto del control de abusividad de las estipulaciones del título cuando la legislación ya permitía esta alegación.

25.En el caso, la sentencia de remate dictada en el proceso ejecutivo fue dictada el día 18.11.1998. Esta resolución ordenó seguir la ejecución adelante hasta hacer trance y remate de los bienes de los deudores y con ellos hacer pago por el principal y por los intereses pactados. Seguida la ejecución, se dictó el decreto de 5.7.17, que fijó un importe determinado de intereses. No se aportan los criterios seguidos por esta última resolución, y por tanto se desconoce qué parte de los 51.433,98 euros corresponde a intereses ordinarios o a moratorios.

26.Se tiene, por tanto, que cuando se dictó la sentencia de remate no se podía oponer la abusividad de las cláusulas en el juicio ejecutivo, ni existía posibilidad de control de oficio de abusividad. En el previo proceso de ejecución no hubo ningún pronunciamiento judicial que examinara la abusividad de las cláusulas del título ejecutivo. En la tesis apelante, concluido el proceso de ejecución habrían quedado purgadas todas las posibles cláusulas abusivas, y en particular la estipulación sobre intereses moratorios, en la medida en que un decreto del secretario tasó los intereses con arreglo a lo que una sentencia de remate había establecido (una mera referencia a los ' intereses pactados'), resolución que no pudo examinar la estipulación desde el punto de vista del control de contenido de abusividad. En consecuencia, como apreció la juez de instancia, la posibilidad de planteamiento de un proceso de declaración para pretender la abusividad de las estipulaciones del contrato se encontraba expedita, por lo que la excepción fue correctamente desestimada.

27.Llegados a este punto, y como quiera que el pronunciamiento de la sentencia que ha declarado abusivo el interés moratorio ha quedado consentido, sólo resta el análisis de la pretensión deducida en el recurso sobre la determinación de los efectos de aquella declaración. Como se dijo, la petición de la demanda resultaba genérica, y más aún lo fue el pronunciamiento de la sentencia, que se limitó a una imprecisa referencia al art. 1303.

28.La cuestión de los efectos de la nulidad de la estipulación sobre intereses moratorios en préstamos personales ha sido fijada por la STS de 8.9.2015, en el sentido que postula el recurrente: anulado el interés de demora previsto en el contrato, aquél debe suprimirse, continuando el devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma objeto del préstamo.

29.En consecuencia, no procede recálculo alguno, ni aplicación genérica del art. 1303. El banco no podía cobrar por intereses más que el interés remuneratorio. Si cobró algún exceso dicha suma deberá restituirse. En consecuencia, el recurso debe verse estimado parcialmente, en el sentido de precisar que la nulidad de la estipulación, asumida por las partes, determina la condena al banco prestamista a restituir las cantidades cobradas en el concepto de interés moratorio en el exceso sobre el interés remuneratorio, suma que, en caso de discrepancia, deberá determinarse en ejecución de sentencia, tal como permite el art. 219 procesal.

30.No se efectúa pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A contra la sentencia dictada en los autos de procedimiento ordinario nº419/17 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº3 de Cambados , con el efecto de confirmar la declaración de nulidad de la estipulación sobre interés de demora; el banco prestamista deberá restituir las cantidades cobradas por el concepto de interés moratorio, en el exceso que resulte sobre el interés remuneratorio pactado, suma que, en caso de discrepancia, deberá determinarse en ejecución de sentencia. No se formula pronunciamiento en costas. Procede la restitución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así lo acuerdan, mandan y firman, en nombre de SM el Rey, los Ilmos. Srs. Magistrados expresados en el encabezamiento.