Sentencia CIVIL Nº 656/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1400/2019 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0002322
Recurso de Apelación 1400/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 23/2017
Apelante/Demandante: DOÑA Ofelia
Procurador: Doña Esperanza Aparicio Flórez
Apelado/Demandado: DON Anselmo
Procurador: Doña Rosa Mª García Bardón
Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez
SENTENCIA Nº 656/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José Mª Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Don Jesús Mª Serrano Sáez
____________________________________ _/
En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda
y custodia hijo no matrimonial, bajo el nº 23/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como Apelante doña Ofelia , representada por la Procurador doña Esperanza Aparicio Flórez.
De otra, como Apelado, don Anselmo , representado por la Procurador doña Rosa Mª García Bardón.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Jesús María Serrano Sáez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Ofelia representada por la Procuradora de los Tribunales doña Esperanza Aparicio Flores contra DON Anselmo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María García Bardón, en el que también ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, ACUERDO que las relaciones paterno filiales se regirán por las siguientes medidas: 1.- PATRIA POTESTAD.- A) Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad para todas las cuestiones de carácter sanitario y/o médico que surjan en relación con los tres hijos menores. Así podrá tomar en solitario decisiones relativas a Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico etc.

B) Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la PATRIA POTESTAD para todas las demás cuestiones relativas a los hijos comunes. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio de los menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de la menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

El progenitor que en cada momento se encuentre en compañía de los hijos podrá adoptar decisiones respecto de los mismos sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

2.- GUARDA Y CUSTODIA.- Se atribuye a la madre LA GUARDA Y CUSTODIA de los tres hijos del matrimonio: Florencia nacida el NUM000 de 2009 y los gemelos Oscar y Anselmo , nacidos el día NUM001 de 2010 3.- RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre DON Anselmo será el que libremente pacten las partes y para el caso de falta de acuerdo, será el siguiente.

a) El padre disfrutara de sus hijos en fines de semana alternos desde la salida del centro escolar de los menores hasta el domingo a las 19.00 horas que los retornará al domicilio materno.

b) En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano el padre podrá disfrutar de la mitad de las mismas eligiendo los periodos en los años pares el padre y la madre en los impares.

Durante todos los periodos de vacaciones se suspenderá el régimen ordinario de visitas.

Los progenitores podrán comunicar telefónicamente con los menores en los periodos en que se encuentren con el otro progenitor, respetando siempre los horarios de estudio, comidas y descanso del mismo.

Cualquier dolencia o enfermedad que pudiera padecer los hijos, deberá ser puesta en conocimiento por e] progenitor que to tenga en su compañía al otro.

4.- PENSION DE ALIMENTOS.- En concepto de pensión de alimentos, DON Anselmo abonará la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS MENSUALES (225 euros), a razón de 75 euros por cada hijo. Cantidad que habrá de ingresar en la cuenta corriente que designe la madre a tal efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes en doce mensualidades, siendo actualizada anualmente con arreglo al IPC o indicador semejante, debiéndose llevar a cabo la primera actualización en enero de 2020 5.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Ambos progenitores abonarán por mitad los GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan en la vida del menor tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, actividades extraescolares, gastos médicos, etc.,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con el otro progenitor o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres y no estén cubiertos por la Seguridad Social.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma es no firme y frente a ella puede interponerse, ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de 20 días contados a partir del día siguiente a su notificación, siendo competente para resolver el mismo la Audiencia Provincial de Madrid Así, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Ofelia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Anselmo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se recurre, que estima en parte la demanda inicial declara, entre otros pronunciamientos, la atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad para todas las cuestiones de carácter sanitario o médico que surjan en relación los tres hijos menores, siendo este único pronunciamiento contra el que se alza la actora en este recurso de apelación ya que considera que ha de otorgarse dicho ejercicio exclusivo para todos los aspectos y en su más amplio sentido, especialmente en lo atinente a cuestiones médicas y escolares, en las relativas a todos los trámites administrativos y en la posibilidad de poder viajar con el menor al país de origen de ambos progenitores, la República Dominicana.



SEGUNDO.- La custodia de los hijos comunes Florencia , nacida el NUM000 de 2009, y Oscar y Anselmo , nacidos de parto múltiple el NUM001 de 2010, ha sido judicialmente asignada a la madre, pronunciamiento sobre el que no existe controversia ya que el objeto del presente recurso versa sobre la concesión a dicha progenitora de todas las funciones que son inherentes al ejercicio de la patria potestad y no solamente a las de carácter sanitario o médico a las que limita la sentencia recurrida.

Partiendo de la escritura púbica otorgada pos los litigantes el día 10 de enero de 2017 ante el Notario de Madrid D. Ramón Luis Aparicio Núñez con el número 20 de orden de su protocolo (folios nº 105 a 109) en la que se conviene que la patria potestad sobre los hijos comunes sea ejercida en exclusiva por la madre, coincidente con el convenio de fecha 24 de abril de 2019 (folio nº 171), que no ha sido suscrito por las partes, ha de puntualizarse, en primer lugar, que la confusión que patentiza el padre sobre la distinción entre patria potestad y responsabilidad parental no obsta para que en el citado documento público autorizase a la actora no solo para ejercitar la patria potestad en lo referente a la asistencia médica sino también para decidir en el aspecto educacional, consignándose a tal fin la facultad para trasladar a los menores de sus actuales centros de estudios a cualesquiera otros que estime convenientes.

El art. 170 del Código Civil permite que los progenitores sean privados parcialmente de su potestad y el art. 156 faculta al Juez para que distribuya entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio, debiendo entenderse incluidos en el amplio concepto de 'actos' al que alude dicho precepto todos los temas relativos a la salud, formación y desarrollo de los menores respecto de los cuales el ejercicio conjunto de la patria potestad supone que ambos progenitores participen en cuantas decisiones relevantes les puedan afectar, comprendiéndose tanto los aspectos de la vida cotidiana de los menores que requieren un posicionamiento por parte de los progenitores como los denominados por la doctrina 'actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad' entre los que se englobarían, a título de ejemplo, las relaciones con determinadas personas o las salidas al extranjero o al domicilio de otros parientes.

Sentado lo anterior, y no teniendo carácter irreversible la atribución a uno de los progenitores del ejercicio exclusivo de las funciones propias de la patria potestad, que durará mientras no cese la causa que motiva dicha limitación, se está en el caso de acoger la petición de la recurrente ya que de lo actuado se constata que la presencia del padre no es siempre asidua o habitual, siendo significativo que ha pasado temporadas en la República Dominicana y que para evitar los problemas que pudiera ocasionar su ausencia firmó la escritura pública a la que se ha hecho mención, en la que permitía que la madre ejerciera de forma exclusiva tales funciones. Por ello, desde el prisma del principio 'favor filli' o de protección integral de los hijos que constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, procede encomendar a la madre en exclusiva las funciones tuitivas de la patria potestad a fin de no verse obstaculizada para llevar a cabo cualquier trámite relativo a los hijos que precise consentimiento del padre.



TERCERO.- Por la estimación del recurso, no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ofelia contra la sentencia de 9 de mayo de 2019 del procedimiento verbal de guarda, custodia y alimentos de hijos no matrimoniales no consensuados nº 23/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, debemos revocar dicha resolución en el sentido de atribuir a la misma el ejercicio exclusivo de las funciones inherentes a la patria potestad sobre sus tres hijos menores, en todo sus aspectos y en su más amplio sentido, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1400-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe