Sentencia Civil Nº 657/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 898/2004 de 03 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 898/2004-A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 877/2003

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 47 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 657

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D./Dª. VICTORIANO DOMINGO LOREN

En la ciudad de Barcelona, a tres de Noviembre de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario nº 877/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona , a instancia de D/Dª. Fidel, contra CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA "LA CAIXA"; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Julio de 2.004, por el/la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Fidel contra CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, absolviéndola de las peticiones de la demanda. Se condena a la actora al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de Octubre de 2.005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT, Presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora, con fundamento en el art. 1101 y 1104 CC va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la existencia de un contrato de asesoramiento ("verbal") entre La Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona (La Caixa) y el actor, D. Fidel en méritos del cual (por consejo de la 1ª, a través de quien fue su subdirector, Sr. Ernesto), éste suscribió un préstamo hipotecario con INVERSIONES TURISTICAS EUROPEAS SA, (2) se declare la responsabilidad contractual de La Caixa en cuanto a los perjuicios irrogados al actor por la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con INVERSIONES TURISTICAS EUROPEAS SA, y (3) se condene a La Caixa a abonar al actor la suma de 360.607 Euros, con los intereses legales desde el 30.8.1990, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, (1) negando la existencia del asesoramiento respecto de la concreta inversión a realizar alegada por la actora, ni respecto de la entidad prestataria, ni se supervisó la operación (el papel del Subdirector General se limitó a ser un transmisor de la información que se le solicitaba); (2) la actora ejercita la acción, tras diversos procedimientos, y tras ver frustradas sus expectativas de recuperar el dinero prestado. (3) falta de causa, (4) ausencia de negligencia por parte de la demandada.

La sentencia de instancia desestima la demanda, con imposición de costas al actor, singularmente en base a la testifical Sr. Ernesto. Frente a dicha resolución se alza la demandada, por: (1) infracción de garantías procesales (del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, al no haberse practicado la testifical, propuesta y admitida, que considera determinante para acreditar los hechos en que se funda la demanda - es decir, la existencia del contrato de asesoramiento con La Caixa por el que percibió una comisión - , y que propone de nuevo para esta alzada). (2) error en la valoración de la prueba, al basarse la sentencia en la testifical Sr. Ernesto, que, indirectamente, aún mantiene una vinculación con la demandada, y " al menos indiciariamente " de su declaración puede deducirse cierta intervención de la demandada en la operación (que hace derivar de la voluntad de resarcimiento y de mantenimiento del cliente ante el descontento provocado con el tema de las primas únicas, así como el otorgamiento de la escritura en las mismas oficinas de La Caixa)

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) En 1990 el actor era cliente de La Caixa, operando con la misma a través de diversos productos financieros desde hacia varios años (f. 20 y ss.) 2)El referido año (en 30.5.1990), con el ánimo de realizar una inversión, suscribió un préstamo hipotecario con la entidad Inversiones Turísticas Europeas SA, que iba a explotar un Hotel de su propiedad en Palma de Mallorca, por 70.000..000 pts (400.724 Euros) aunque se entregaron 66.675.000 pts., el 19 % de interés anual (y otro de demora del 27% diario), a tres meses, constituyéndose hipoteca sobre el referido Hotel, sobre el que ya existía una primera hipoteca a favor del Banco Hipotecario de España (en garantía de un préstamo de 240.000.000 pts., que hasta entonces se venía atendiendo con regularidad, obrante a los f. 146 y ss.); el préstamo fue suscrito en las oficinas centrales de La Caixa (Avda. Diagonal 621-629), a las que acudió el Notario autorizante, hallándose presente el subdirector General de la entidad, Sr. Ernesto (copia de la escritura obrante a los f. 29 y ss, en relación con la certificación registral a los f. 103 y ss.); éste último, contactó previamente con el actor (manifestando que lo vio el día del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario), a instancia de un director de una de las oficinas de La Caixa, a fin de dar respuesta a un problema que había surgido con el producto de "primas únicas", con malos resultados, limitándose su actuación a informarle sobre todos los productos que había en ese momento en el mercado, y a ponerle en contacto con el Sr. Cornelio, si bien desconocía las circunstancias sobre la solvencia y rentabilidad de la prestataria y de la operación (testifical del mismo), ni constan - ni siquiera indiciariamente - actuaciones de la demandada en la gestión del préstamo (como peritación del inmueble, como la existencia de consejos o cualquier tipo de información sobre la operación, ni - en todo caso - si la demandada se obligó, expresa o tácitamente a ello, ni la existencia de cualquier tipo de remuneración o comisión...) 3)Llegado el vencimiento del préstamo, resultó impagado por la prestataria, dándose la circunstancia de que en 23.1.1990 (cuatro meses antes del préstamo) determinados acreedores promovieron su quiebra necesaria ( autos 105/90 del Juzgado de 1ª Instancia 1 de Palma de Mallorca ), si bien, con posterioridad, en 28.9.1990, promovió expediente de suspensión de pagos (autos 1168 del mismo Juzgado), que fue sobreseido por falta de quórum en Junta de acreedores. 4)La finca hipotecada fue vendida en pública subasta celebrada en 18.10.1991 en el seno del procedimiento hipotecario instado por el Banco Hipotecario de Espanya (autos 1175/90 del Juzgado de 1ª Instancia 4 de Palma de Mallorca , f. 191 y ss). 5)Por el actor se formuló querella en 1992 por estafa, contra el administrador de la prestaría Sr. Rubén, contra el referido subdirector General de La Caixa y contra D. Cornelio (que intervino como mediador financiero en la operación de préstamo) dando lugar a los autos de PA 479/95 del Juzgado penal 10 de Barcelona que concluyeron con sentencia absolutoria (f. 42 y ss.), entre cuyos hechos probados se dice que Sr. Ernesto informó al actor "de todos los productos financieros de La Caixa en los que podía materializar su inversión...y otras opciones...como invertir en la inversión de apartamentos en las Islas Baleares y otras inversiones en el mercado inmobiliario" entre ellas, el referido préstamo hipotecario. 6)Asimismo, el actor formuló demanda en reclamación del importe del préstamo contra el referido Sr. Rubén en ejercicio de la acción de responsabilidad frente al administrador, reclamando 70.000.000 pts, dando lugar a los autos de juicio ordinario 221/2001 del Juzgado de 1ª Instancia 5 de Palma , que concluyeron con sentencia condenatoria, la cual, recurrida en apelación, fue revocada, desestimándose en definitiva la demanda, con absolución del Sr. Rubén(f. 48 y ss., 140 y ss). 7) En el curso de las referidas últimas actuaciones, se alcanzó un acuerdo transaccional entre el actor e el Sr. Rubén, por el que éste entregaba al actor la suma de 60.101 Euros abonada por el referido administrador de la prestataria, con más 10.457'61 Euros en concepto de costas, gastos y honorarios, y en caso de que se confirmase la sentencia de instancia, abonaría otros 90.152 Euros y otras sumas por costas, y de revocarse, el Sr. Rubén no debería entregar cantidad alguna renunciado a la devolución de la suma ya entregada. Con ello, desistían de la ejecución provisional ya instada, del posible recurso de casación frente a la sentencia de la Audiencia, de la ejecución ordinaria de la sentencia en caso de ser confirmada, y el actor "renuncia a cualquier acción que pudiera corresponderle frente a D. Rubén o a terceras personas derivadas de los hechos que han dado lugar al pleito que en este caso se transacciona", transacción elevada a escritura pública de 4.4.2002 (f. 158 y ss)

TERCERO.- Efectivamente la testifical se propuso y se admitió entregándose a la actora los exhortos con tal finalidad para que cuidara de su diligenciamiento (f. 120 y 129), que tras ser devueltos, motivaron su remisión de oficio (f. 130), practicándose por dos veces la citación - correctamente efectuada, con arreglo a la LEC (f. 172 y ss., la segunda, como diligencia final, a los f. 396 y ss.) - de los referidos testigos, sin que los testigos acudieran a deponer como tales. Si se admite la prueba, se intenta correctamente su efectividad, haciendo todo lo que la LEC establece para ello, difícilmente puede achacarse la frustración de la efectividad de dichas testificales al órgano judicial, y puede volver a ocurrir lo mismo; pero es que, además, difícilmente podría acreditar la existencia del contrato de asesoramiento "verbal", o la existencia de una contraprestación (fácilmente acreditable por el actor, de haber existido) máxime atendidas las visicitudes, transacción incluida, de la reclamación en Palma frente a uno de los testigos, y de la excepción a la forma establecida en el Cod. Com., y de ahí la relativa relevancia de dicha prueba para acreditar la existencia del contrato, manteniéndose los argumentos expuestos por esta Sala en el auto de 15.2.2005 dictado en el presente rollo.

CUARTO.- A La Caixa, y en concreto Sr. Ernesto, se les imputa "negligencia" en el asesoramiento (no haber obtenido informes de solvencia antes de aconsejar la inversión, por existir la previa quiebra necesaria, posterior suspensión, o como dice la sentencia recurrida que La Caixa "informó mal respecto de la situación económica de la empresa", lo que supone que, previamente a declarar si existió o no negligencia en el "encargo", es necesario que quede constancia de que éste (en definitiva, el contrato de asesoramiento) existió. Y el contrato existe "desde que una o varias personas consienten en obligarse" ( art. 1254 CC ), perfeccionándose "por el mero consentimiento" (art. 1258 CC ), y pudiendo "establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente" con una serie de límites (art. 1255 CC ), entre ellos la imposibilidad de alterar las normas relativas a la capacidad para contratar, ni las relativas a la licitud del objeto, ni la pretensión de perseguir un fin ilícito, inmoral o prohibido, ni deformar la estructura peculiar de cada contrato, ni dejar su validez y cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC ), en tanto que, tales materias, constituyen Derecho Necesario (ius cogens). A la vez, el contrato, propiamente, existe cuando la voluntad de cada una de las partes actúa en consideración a su interés opuesto o distinto del que impulsa a la otra (se persiguen intereses opuestos que se armonizan mediante el acuerdo de voluntades); por ello se pueden aplicar las normas generales aplicables a todo acuerdo y convenio entre partes referidas a la declaración de voluntad, a los vicios del consentimiento, a la condición, término y modo, a la interpretación, etc...), sin perjuicio de que lo convenido es "ley" (vincula como la ley) para las partes que regirá su conducta posterior, vinculándoles (art. 1091 CC ), y sin que su validez y cumplimiento pueda dejarse al arbitrio de una de las partes (art. 1256 CC ); además, existen supuestos en los que la buena fe (arts. 7 y 1258 CC ) impone reconocer que una determinada prestación contractual no puede ser exigida (supondría a la otra parte un perjuicio desproporcionado e injustificado, singularmente en los supuestos en que el contrato ha perdido su razón de ser - se ha producido una frustración de la finalidad del contrato -, máxime cuando se trata de ejecución diferida, duradera o que impongan obligaciones de tracto sucesivo), cuando además existen incumplimientos previos de la otra parte, y la finalidad común ha devenido ya inalcanzable entre las concretas partes. .

En todo caso, "no hay contrato sino cuando concurren...consentimiento...objeto cierto y causa.." ( art. 1261 CC ). Respecto al primero (consentimiento que "se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación", ex art. 1262.1 CC ), comprende dos aspectos: la capacidad para consentir (arts. 1263 y 1264 CC , que la formulan negativamente, de lo que deriva la regla implícita de la capacidad general, es decir la capacidad para contraer obligaciones por medio de la declaración de voluntad) y la prestación del consentimiento (su manifestación, sin discrepancia entre lo querido y lo manifestado)

De otro lado, en orden a su manifestación, es eficaz, en todo caso, la voluntad declarada que ha sido percibida por la otra parte, y en la que ha confiado ésta; dicho consentimiento ha de ser serio, espontáneo y libre, pues "será nulo el prestado por error, violencia, intimidación o dolo".

Pero es que, además, a todo lo anterior, debe añadirse una especialidad al tratarse de un contrato forzosamente mercantil: cierto que se regir? por las reglas del Derecho Civil ( art. 50 CoCom , por lo tanto perfección por el consentimiento, libertad en la elección de la forma ex art. 51 CoCom ), pero para determinados contratos el CoCom. o las leyes especiales requieren formas o solemnidades necesarias para su eficacia (art. 52 CoCom ) y, con frecuencia, para la prueba de su misma existencia (libertad de forma sí, pero limitación de la libertad de prueba), y así se establece que la prueba de "testigos" no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato "no formal" cuya cuantía supere las 1500 pts (SSTS. 28.6.1952, 5.4.1982 ,...)

Si se pretende que existía un contrato de asesoramiento, ello suponía una obligación de medios, consistente en desplegar una actividad del deudor dirigida a proporcionar la satisfacción del acreedor, o lo que es lo mismo, en el desarrollo de una conducta diligente encaminada a conseguir el resultado previsto por el acreedor; y el deudor debe poner los medios más idóneos, pero no simplemente a utilizarlos de forma mecánica, sino a través de una conducta diligente, que posibilite el resultado o fin práctico esperado. Pero el resultado no está, lógicamente, in obligatione de forma que el cumplimiento o incumplimiento son independientes de ese resultado, y solo dependen de la actuación diligente o negligente del deudor (diligencia entendida como cuidado, atención, tensión de la voluntad, esfuerzo), es decir, la determinación del incumplimiento es más compleja que en las obligaciones de resultado, en atención al mayor grado de indeterminación de la prestación: el problema es determinar si la diligencia empleada por el deudor (La Caixa) es aquella que el actor podía esperar de un asesor cuidadoso en el desempeño de la actividad que constituye el objeto de su obligación; por ello el actor "insatisfecho" debe probar además de la existencia de la obligación, que la prestación no ha sido realizada porque el deudor no ha actuado o no se ha conducido con la diligencia exigida "por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" ( art. 1104 CC ), o sea, que ha incurrido en culpa o negligencia (así STS. 26.5.1986 ). Con ello, el INCUMPLIMIENTO será el hecho de que la conducta o comportamiento del deudor, objetivamente considerado, no haya observado la diligencia (no haya puesto los medios) que la concreta obligación o actuación requiera; y, en fin, en las obligaciones de medios, la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el acreedor : debe acreditar que el deudor (médico)no se ha conducido con la diligencia debida es decir, debe probar la culpa o negligencia del asesor.

QUINTO.- Por de pronto, la testifical Sr. Ernesto fue propuesta por el actor y el testimonio fue sometido a contradicción, y, en todo caso, conoce directamente los hechos, por lo que, con independencia de su vinculación con la demandada, ello por sí no puede llevar a obviar su testimonio, sino a "valorarlo" conjuntamente con otras pruebas (documental acompanyada con la demanda y con la contestación, testimonio de las actuaciones del judicial sumario a instancia del Banco Hipotecario de Espanya y de las actuaciones en el Juzgado de 1ª Instancia 5 de Palma, certificación del Registro de la Propiedad, transacción,...). Y del conjunto de dichas pruebas, no consta la intención "compensatoria" o de resarcimiento de la demandada, ante la operación de las "primas únicas"; no consta que el hecho de celebrarse el otorgamiento de la escritura de préstamo en las mismas oficinas de La Caixa fuera a instancia de la demandada, resultando más que razonable - sin que quede desvirtuado - que se tratase de una cortesía de la entidad demandada, atendidas las circunstancias personales (cliente de la entidad, frustración de operación anterior, ánimo de inversión) del actor; y tampoco consta que Sr. Ernesto estuviese presente en el acto mismo del otorgamiento; en fin, la contraprestación o remuneración por el servicio o asesoramiento, que trasciende a la causa de ese pretendido contrato, como contrato necesariamente oneroso, está rodeada del más absoluto vació probatorio, de forma que, afirmando el actor la existencia de una comisión, es decir, de acreditar un hecho positivo (constitutivo de su pretensión), le corresponde la carga de la prueba de su existencia, máxime cuando le es más fácil (que a la demandada la prueba del hecho negativo del impago) por estar en su poder, generalmente, los documentos acreditativos de haber efectuado el mismo (recibo, ingreso, transferencia,...).

SEXTO.- Consecuentemente con lo expuesto y con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, cuyos argumentos se acogen por esta Sala, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por, D. Fidel contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dichas resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.