Sentencia Civil Nº 657/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 552/2005 de 15 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA 657

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Angel Guzmán Montesdeoca Acosta

Magistrados:

D. Carlos García Van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria , a 15 de diciembre de 2005 .

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 14 de febrero de 2005 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Arrendamientos Nadin Canarias S.L. y Luis Enrique VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , los recursos de apelación admitidos a las partes demandante y demandada reconviniente , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARUCAS de fecha 14 de febrero de 2005 , seguidos a instancia, por un lado, de la entidad Arrendamientos Nadin Canarias S.L., y por otro, de D. Luis Enrique representados la primera por la Procuradora Dña. Elisa Colina Naranjo y el segundo por la Procuradora Dña. Lidia E. Ramírez González, y dirigidos la primera por el Letrado D. José Eduardo Meneses Díaz y el segundo por el Letrado Mario González Martín , teniendo ambas partes la consideración de apelantes y apelados .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando la demanda promovida por la mercantil "Arrendamientos Nadin canarias, S.L." contra D. Luis Enrique, absuelvo al mismo de las acciones ejercitadas en su contra con expresa condena en el pago de las costas a la parte actora; y desestimando la demanda reconvencional promovida por D. Luis Enrique, contra la mercantil "Arrendamientos Nadin canarias, S.L.", absuelvo a la misma de las acciones ejercitadas en su contra con expresa condena en el pago de las costas a la parte reconviniente.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas que en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Expídase testimonio de esta resolución que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias Civiles.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 10 de octubre de 2005 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la primera instancia se alza tanto la demandante inicial como la demandante reconvencional interponiendo ambas recurso de apelación, toda vez que la resolución impugnada desestima íntegramente las pretensiones de las partes.

La representación de la entidad "Arrendamientos Nadin Canarias, S.L.", actora inicial, recurre la sentencia en cuanto no estima su pretensión de la declaración del carácter privativo a favor de su principal del muro litigioso en cuanto supera el punto común de elevación y que se decrete la retirada de las vigas en él introducidas. La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no queda probada esta titularidad. La parte apelante estima que el Juez a quo realiza una valoración de la prueba absolutamente desacertada y, además, es manifiesta la contradicción que supone esta conclusión con lo consignado en el fundamento de derecho tercero para apoyar la desestimación de la demanda reconvencional en la que se solicitaba que se declarara el carácter medianero de dicho muro.

Pone de manifiesto esta apelante que la presunción del artículo 572.1º es iuris tantum por lo que admite prueba en contrario. Señala por ello la parte recurrente que en el informe del perito judicial se aprecia que el muro en su base tiene un ancho de cincuenta centímetros por lo que cada finca aportó una franja de veinticinco centímetros, y que posteriormente decrece únicamente por la propiedad de la demandada y se mantiene "a plomo" por la parte de su principal, y a partir de la altura de la cota del techo de la segunda planta del inmueble del Sr. Luis Enrique el muro reduce su espesor a veinticinco centímetros, por lo que está levantado, a juicio de la recurrente, únicamente sobre la mitad más próxima a la finca de su principal, es decir sobre la mitad del suelo que le corresponde a su mandante. Concluye así la representación de esta recurrente que el muro que excede el forjado de la azotea del edificio del número NUM001 de la CALLE000 fue levantado por de quien trae causa su representada, al coincidir uniformemente desde el suelo y hasta el final de la verticalidad con la franja que se corresponde con la mitad del suelo que corresponde a la finca de su principal.

Argumenta asimismo la representación de la entidad "Arrendamientos Nadin Canarias, S.L." que la sentencia no considera la antigüedad del edificio de su principal -de aproximadamente 50 años según el documento 4 de la contestación- en relación con la antigüedad del cuarto de la azotea del demandado -de unos 16 años según el documento 3-, y la diferencia de número de plantas de ambos inmuebles. Cita en su apoyo la declaración de la testigo Dª Ariadna en cuanto afirma que la pared ya existía cuando su marido levantó los cuartos, y que su marido había encalado el muro que antes estaba a piedra vista y sin encalar. También en apoyo de sus tesis aduce esta parte que conforme a las fotografías se aprecia que por encima de la línea del encalado la pared está levantada con "bloques de Gáldar" que alcanzan hasta los tres metros por encima del nivel de la azotea del edificio del demandado, por lo que no tiene respuesta razonable y quiebra las reglas de la lógica que fuera levantado por el antiguo propietario del inmueble del demandado y no se puede sino concluir que ese muro fue levantado por el entonces propietario del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 cuando lo construyó superando en una altura al ya existente del nº NUM001 de la misma calle.

Manifiesta esta parte recurrente que la presunción del artículo 572.1º del CC ha de interpretarse en el sentido de que la parte de pared que exceda el punto común de elevación es privativa del edificio de mayor altura salvo prueba en contrario, interpretación que apoya en abundante doctrina que cita, y que lleva a la solución en este caso de que la pared en la que se apoya el cuarto de la azotea del demandado es privativa del edificio de la CALLE000 nº NUM000.

Remarca nuevamente la recurrente la contradicción del pronunciamiento de la sentencia que desestima la petición de la demanda de la declaración de ser privativa la pared, y desestima la petición de la reconvención de que se declare que es medianera, pues tampoco puede ser privativa del Se. Luis Enrique ya que ni éste lo pide ni la argumentación dada para desestimar en la sentencia la demanda reconvencional podría ampararlo. Y finalmente llama esta parte la atención sobre la pericial aportada con la demanda, pone en duda el testimonio de Dª Ariadna acerca del número de vigas y que no se hayan alterado por los demandados, y rechaza la prescripción alegada de contrario puesto que, a su juicio, la parte debía haber probado que todas y cada uno de las vigas tenían la antigüedad requerida, pero absolutamente nada ha intentado la contraparte en este sentido.

SEGUNDO.- Como expresa la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cantabria, en su Sentencia de 11 de octubre de 2004, nº 397/2004 , en un análisis de esta institución, la medianería no significa que cada colindante sea dueño de la mitad de la pared, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje (STS 5-6-1982 ), ni que se haya constituido una comunidad de tipo romano al modo del art. 392 y siguientes del Código Civil (SS. TS 11-5-1978 y 21-11-1985 ), sino que sería el muro en su integridad propiedad de los dos colindantes, pudiendo estos usarlo, hacer reparaciones o mejoras, sobrepasando o no esa línea imaginaria divisoria, siempre que con ello no se produzca menoscabo a otro medianero ni daño a la pared (SS. TS 28-12-2001 , AP Cáceres 6-3-2002 y Asturias 13-9-2001 ). Distinta es la consideración en el derecho histórico, donde se configuró una verdadera servidumbre consistente en el derecho de introducir las vigas en pared ajena para construir apoyada en ella, pero sin que la pared originaria dejara por ello de pertenecer al vecino. Así, la Partida 3.ª, título XXI, habla de una servidumbre urbana (que "ha una casa en otra", Ley I), servidumbre que comprendía, entre otros casos, "cuando la una casa ha de sufrir la carga de la otra, poniendo en ella pilar o columna sobre que pusiese su vecino viga para hacer terminado u otra labor semejante de ella. O de haber derecho de horadar la pared de su vecino para meter e vigas" (Ley II). Con anterioridad al Código civil, la medianería estuvo sometida, en el derecho castellano, a las ordenanzas municipales y usos locales, que variaban según las zonas y técnicas constructivas. Esta diversidad justificó que, al tiempo de la codificación, se dictaran unas normas generales que pueden ser complementadas por "las ordenanzas y usos locales" en cuanto no se opongan al Código civil (art. 571 CC ). En el presente caso no se ha alegado ni probado lo que puedan decir tales ordenanzas y usos locales, por lo que debe resolverse la litis con las presunciones del Código civil.

En general, la doctrina más autorizada (Lacruz, Pérez Serrano, Planiol respecto al artículo análogo del Código napoleónico), considera que, al lado de los signos indicados en el art. 573, se pueden y se debe admitir otros análogos, según la diversidad de técnicas arquitectónicas, su progreso, la naturaleza del cerramiento y diversidad comarcal. Esta tendencia contraria al numerus clausus ha sido declarada por varias sentencias de otras Audiencias Provinciales (Soria 27-12-2002, Segovia 31-7-2002 y Toledo 26-1-00 ), así como, implícitamente, por la SAP Cantabria 18-2-1997 que aprecia varios signos no incluidos en el art. 573 CC. En caso de concurrir signos favorables y signos contrarios, ha de darse preferencia a los contrarios. Tal principio ha sido aplicado por varias Audiencias Provinciales (SS. Salamanca 8-5-2000 , Cantabria 18-2-1997 y Córdoba 1-4-1993 ), recordando añeja jurisprudencia (SS. TS 8-11-1895 y 20-4-1927 ), en armonía con la antigua concepción de calificar la medianería como un gravamen, y las cargas o gravámenes deben valorarse restrictivamente. Ciertamente, sería prudente valorar la cantidad y calidad de los signos del caso concreto, y reconocer, como hace la SAP Asturias 3-9-2003 , que también las presunciones del art. 573 CC son iuris tantum y que será en cada caso concreto cuando a la vista del conjunto probatorio, datos objetivos, pactos, signos exteriores, etc., se dilucide el carácter de cualquier pared divisoria.

En el presente caso la Sala discrepa de la valoración probatoria que realiza el Juez de instancia, puesto que existen signos contrarios a la medianería del muro en la porción señalada por la parte actora, y la presunción del artículo 572.1º no alcanza al tramo de muro situado más allá del punto común de elevación. Los hechos relevantes que han quedado probados en la litis serían los siguientes:

- Los inmuebles sitos en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Arucas, el primero de propiedad de la actora "Arrendamientos Nadin Canarias, S.L.", y el segundo de propiedad de D. Luis Enrique y su esposa, son colindantes.

- El edificio del número NUM001 fue construido hace más de 75 años, en tanto que el edificio del número NUM000 es de menor antigüedad, y data de algo más de 50 años. El edificio del número NUM000 tiene mayor altura que el edificio del número NUM001, se compone de dos plantas y entresuelo, es decir, tres alturas, mientras que el edificio del número NUM001 tiene dos plantas, y la azotea está rematada en su frontis o fachada principal con una balaustrada. La balaustrada está adornada con cuatro penachos de piedra equidistantes con forma de copa. En el encuentro de ambos edificios, el del número NUM001 tiene coronado el muro con un penacho de piedra dividido por la mitad de tal suerte que la sección plana se adosa al muro del edificio del número NUM000 y conserva su volumen hacia el otro lado, signo contrario a la medianería a partir de ese punto.

- Es un signo evidente contrario a la medianería el que expone el perito judicial Don Jesús Manuel en las conclusiones de su dictamen, y así que el muro que articula las dos edificaciones sitas en la CALLE000 nº NUM000 y nº NUM001 en Arucas, posee una sección variable desde su arranque desde la rasante de la calle hasta su coronación, como expresa gráficamente en el esquema de sección vertical incorporado al informe. El muro parte de unos cincuenta centímetros que posee el muro desde la rasante de la calle, para perder unos quince centímetros a una cota antes de comenzar el primer forjado; este cambio de sección se puede apreciar en el paramento desde la escalera de la vivienda número NUM001 entre la planta baja y la planta primera; y por último, el muro toma un espesor de unos veinticinco centímetros desde que alcanza la altura de la azotea donde se encuentra el ático de la vivienda designada con el número nueve. En la inspección ocular el perito no apreció variaciones aparentes de sección en el muro desde la vivienda señalada con el número siete.

- Sobre la azotea del edificio del número NUM001, o ático, en su parte trasera, hay edificados unos cuartos. La techumbre de uno de estos cuartos se sustenta sobre dos vigas que se introducen en la pared litigiosa. La parte actora sostiene que el señor Luis Enrique ha levantado estas habitaciones y no ha contado con el consentimiento de la demandante para la introducción de las vigas. Sin embargo de la prueba documental, testifical y pericial practicada a instancia del demandada -que más adelante se detallará-, resulta que el demandado adquirió la finca después de levantadas las habitaciones del ático, y especialmente el cuarto que se apoya en el muro litigioso, y que las obras de mejora que ha realizado no han alterado su estructura ni su configuración, conservándose las mismas vigas como soporte de la cubierta, aunque ésta se haya recubierto de otro material encima de las planchas de uralita originarias.

- Este cuarto es de construcción más reciente, y se hizo por los anteriores propietarios de la finca con posterioridad a la construcción del edificio del número NUM000, propiedad de la entidad demandante. Por lo tanto la propia existencia del apoyo, como signo favorable a la medianería y de ejercicio del derecho que al medianero corresponde conforme al artículo 579 del Código Civil , no es relevante ya que el muro se edificó con anterioridad a la habitación que se apoya en él.

Todos estos extremos llevarían en un principio a la estimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a la revocación de la sentencia de instancia y a la declaración interesada en la demanda de que la pared divisoria entre los edificios de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Arucas, a partir del punto común de elevación, pertenece en exclusiva al inmueble del número NUM000 de la indicada calle, propiedad de "Arrendamientos Nadin Canarias, Sociedad Limitada".

No obstante, el alcance y efectos de esta declaración, pretendida por la actora, deben posponerse al examen del recurso presentado de contrario. El alcance por cuanto, no sin razón, la parte demandada manifiesta que el punto común de elevación termina en la tercera planta o de ático del edificio del número NUM001 y no en la segunda planta como pretende la entidad demandante; y en cuanto a los efectos, puesto que de estimarse la prescripción adquisitiva alegada de contrario la entidad actora estaría obligada a soportar los apoyos realizados sobre el muro litigioso de las vigas que soportan la cubierta de la edificación del ático del edificio del número NUM001.

TERCERO.- La representación del demandado Don Luis Enrique, al tiempo de oponerse al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, impugna a su vez la sentencia dictada por el Juez a quo, y entre otros motivos se reitera la prescripción de veinte años invocada en la instancia que estima suficientemente probada, entendiendo que la resolución de instancia es contradictoria y deja de valorar material probatorio existente en el procedimiento.

La Sala, a diferencia del Juez a quo, estima que se acredita suficientemente que el cuarto edificado en el ático y que se apoya en la pared objeto del procedimiento se levantó más de veinte años antes de septiembre de 2002, fecha en la que se practica el requerimiento notarial aportado como documento 6 de la demanda. Y ello teniendo en cuenta especialmente el documento nº 1 aportado con la contestación a la demanda, el informe pericial y declaración verificada en el acto de la vista por la perito Doña María Rosa, y la declaración de la testigo Doña Ariadna. A estos efectos se debe decir que la parte actora pretende apoyarse en su recurso de apelación en la declaración de esta testigo en lo que le conviene y descalificarla tachándola de parcial en lo que no le conviene, división del testimonio que no puede acogerse por esta Sala.

De la escritura de elevación a público de contrato privado de compraventa de 23 de septiembre de 1998 aportada como documento 1 de la contestación resulta efectivamente que Don Luis Enrique y su esposa adquirieron el inmueble del número NUM001 de la CALLE000 de Arucas de Doña Ariadna, en estado de viuda, y de sus hijos mayores de edad, Doña Marisol y Don Abelardo, y sus hijos menores Doña Elsa y Don Ángel Daniel . El contrato privado de compraventa, que se incorpora a la escritura, se suscribió el 10 de octubre de 1986, y en dicho contrato se describe el inmueble como "casa de dos pisos, hoy día con un ático construido sobre el segundo piso". A dicho contrato privado de compraventa precedió un contrato, también privado, de opción de compra firmado el 4 de diciembre de 1985 -véase estipulación primera del contrato privado de venta, al folio 97 vuelto-, supeditado a que la co-vendedora, viuda que actuaba por sí y en representación de sus hijos menores, obtuviera la correspondiente autorización judicial para la venta de bienes de los menores. Como recoge la escritura pública y el propio contrato privado de venta, a instancia de Doña Ariadna se siguió expediente nº 1924/1985 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Familia para autorización de la venta del inmueble como bien también perteneciente a sus menores hijos, obteniendo dicha autorización por Auto de fecha 12 de mayo de 1986 . La elevación a público del contrato privado se demoró en razón a que resultaba precisa en forma previa la escritura de aceptación y partición de herencia del causante, marido de Doña Ariadna, que fue otorgada precisamente en la misma fecha que la de elevación a público de la compraventa, veintitrés de septiembre de 1998, y con el número precedente de protocolo, 608.

La testigo Doña Ariadna, cuya declaración no ofrece a juicio de esta Sala ninguna sospecha de interés espurio, y resulta coherente con la documentación aportada y las demás pruebas, al ser preguntada sobre la fecha de la venta responde en consonancia con el contenido del documento privado, para ello recuerda en varias ocasiones que hace 21 años que falleció su marido, data del fallecimiento que tiene la testigo muy presente y que no es puesta en duda por ninguna de las partes, situando el luctuoso suceso a finales del año 1983. Con igual rotundidad la testigo afirma que fue su marido quien dos o tres años antes de morir levantó el cuarto que se apoya en la pared litigiosa, lo que nos lleva a finales del año 1981 o a fecha anterior. Detalla la testigo que puso unas vigas, un techo de uralita, y unas cañas que puso su marido para disimular. Explica la testigo que ya en tiempos de su tío Antonio, que fue propietario de la finca cuando ella era niña, existían diversas edificaciones del ático, en concreto el baño. Estas manifestaciones se corresponden con lo declarado por la perito Doña María Rosa, así como con la fotografía aérea que ésta acompaña a su informe -folio 145-. La perito hace ver que en la fotografía aérea de Grafcan, ahora digitalizada, que acompaña y que consultó en el archivo del Ayuntamiento de Arucas, ya aparece volumen edificado en el ático de la finca, es decir ya existían cuartos en esta tercera planta sobre azotea hace más de cuarenta años.

La testigo relata que en el ático de la vivienda del número NUM001 hay una cocina, una barbacoa y un baño. Que lo que hizo su marido fue la barbacoa con el tejado de uralita y las cañas; que las planchas de uralita estaban puestas sobre dos vigas. Más adelante manifiesta que estas vigas son las mismas que están ahora, y que lo pudo ver al visitar la finca el día anterior a su testimonio y al retirar el falso techo que ha dispuesto en ella el demandado, actual propietario. No existe nada que haga dudar de lo declarado por Doña Ariadna, siendo su testimonio acorde con lo manifestado por el propio demandado de no haber alterado la estructura del cuarto del ático, y concretamente en lo que respecta a las vigas, ya que el acabado actual de la cubierta se ha realizado encima de la uralita originaria, y puede apreciarse si se retira el falso techo -ver también foto realizada por el perito judicial-.

El perito judicial relata en el informe que actualmente la cubierta se compone de unas planchas de fibrocemento -la uralita originaria a la que se refiere la testigo, ya que uralita es una marca comercial de este material-, las cuales se encuentran protegidas en su totalidad por unas láminas impermeabilizantes -acabado puesto por el demandado-, y todo ello se sustenta por unos perfiles metálicos IPN 100 perpendiculares al muro en litigio -vigas a las que se refiere la testigo-, que se apoyan en este y sobre un paramento vertical paralelo al anterior, a una distancia de 4,5 metros. El apoyo de los perfiles metálicos en el muro que enlaza las dos edificaciones, se ha realizado embutiendo estas vigas metálicas en el mismo, como se observa en el detalle que realiza el perito y la fotografía que acompaña a su informe (anexo 7 folio 225), expresa el perito que no se puede saber con exactitud la longitud del perfil que ha penetrado en el muro, y añade que en la estancia del edificio señalado con el número siete que corresponde al otro lado de la zona que estamos tratando, no se han apreciado señales que hayan producido la colocación de los perfiles metálicos. Además de haber colocado el demandado las láminas impermeabilizantes sobre el fibrocemento, en el interior ha suspendido de los perfiles metálicos un falso techo que oculta estos elementos. No existe por tanto modificación estructural y los perfiles metálicos son los mismos que los colocados en su día por el marido de Doña Ariadna, y ello además de las declaraciones y de la pericial expuesta se desprende de las fotografías actuales en relación con las aportadas con la contestación a la demanda.

Datada la edificación del cuarto en fecha anterior a 1982 se ha de convenir que a la fecha del requerimiento ya habían transcurrido más de veinte años.

No se estima relevante a estos efectos la diferencia de material constructivo del muro o pared litigioso que se aprecia entre el bloque de piedra que se eleva varios metros por encima de la azotea del edificio del número NUM001 y del que se advierten dos hileras por encima del encalado, y el ladrillo utilizado en el resto de la altura de la pared. Esta diferencia de material puede provenir como apuntan los peritos de haberse construido en momentos distintos, y fácilmente derivaría de haberse elevado la cuarta altura o planta ático retranqueada que se observa en la finca del número NUM000 con posterioridad a las otras tres plantas.

CUARTO.- Como ya se ha expresado anteriormente y recuerda entre otras la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 13 de mayo de 2004, nº 356/2004 , técnicamente la "medianería" no llega a constituir una servidumbre sino una forma especial de indivisión o comunidad indivisible en la que cada uno de los propietarios contiguos no tiene un derecho de propiedad absoluta, sino que en ella se da un estado de proindivisión en toda su extensión y espesor (D.G.R.N. Resolución de 23 de noviembre de 1932), de tal modo que sin serle aplicación las normas de los artículos 392 y siguientes del Código Civil , a fin de acomodar su uso al régimen normal de copropiedad -"conmuni pro indiviso"- habrá de estarse a las obligaciones que se determinan en el artículo 575 y los derechos que señala el artículo 579 del Código Civil -T.S. 1ª SS. 11 de mayo de 1978, 5 de junio de 1982 y 21 de noviembre de 1985 -, dándose en la sentencia de 5 de octubre de 1989 definición de la misma al expresar que "en un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros a las paredes, muros, cercas, etc., que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero que con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son terceros términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc., que median entre las fincas y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de medianería, que da el derecho de los propietarios de aquellas fincas sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc., constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que viene configurándose como copropiedad", siendo en este sentido presupuestos esenciales a tener en consideración en relación con la medianería los relativos a la buena fe y proscripción del abuso de derecho que rigen con carácter general en nuestro derecho con especial trascendencia en los casos de relaciones de vecindad atribuyendo a todo propietario de pared medianera, sin necesidad de consentimiento del otro medianero, facultades de uso en proporción al derecho que tenga cada uno en la comunidad y, por tanto, a edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas

hasta la mitad de su espesor, o alzarla a sus expensas indemnizando los perjuicios ocasionados con la obra, siempre que no impida su uso común respectivo por los demás medianeros.

La existencia o inexistencia en una pared de signos contrarios a la medianería que constituye una cuestión de hecho de libre apreciación de los tribunales de instancia - T.S. 1ª SS. de 20 de diciembre de 1927, 7 de noviembre de 1970 y 2 de abril de 1977 -, entendiéndose por este tribunal de alzada, a diferencia de las consideraciones contenidas en la sentencia apelada, que la presunción derivada del artículo 573.3, en relación con el 359, ambos del Código Civil , no es de acogimiento en el caso controvertido, habida cuenta que si bien se acreditó probatoriamente que el muro colindante entre las viviendas de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Arucas en la altura que sobrepasa el nivel de la azotea de la vivienda del número NUM001 queda construido sobre terreno propiedad de la demandante, sin embargo, consta en autos como ha quedado expuesto en el fundamento anterior, que la edificación levantada en el ático de la vivienda NUM001 descansa sobre el mismo vigas, signo externo que contribuye a justificar la naturaleza medianera del muro al adquirirse por prescripción adquisitiva del transcurso de más de veinte años, prescripción que como forma de constituirse la medianería está expresamente admitida por la mayoría de la doctrina, catalogándose la medianería como servidumbre continua y aparente susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años -T.S. 1ª S. de 10 de diciembre de 1984. A ello debe añadirse que la edificación del ático es plenamente apreciable desde la azotea del edificio del número NUM000, como lo demuestra las fotografías tomadas desde dicho punto y aportadas en autos, lo que determina que esos "signos exteriores", perfectamente apreciables por la actora cuando adquirió la finca en el año 1997, que se consolidaron con el transcurso del tiempo, hicieron que la pared privativa construida originariamente pasara a ostentar la cualidad de servidumbre de medianería.

Procede por ello la estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Luis Enrique, estimándose a su vez la reconvención en su día formulada. Sin embargo debe mantenerse la declaración del carácter privativo del muro litigioso interesada en el apartado a) del petitum de la demanda inicial, con la particularidad de hacer constar que el punto común de elevación a partir del cual el muro es privativo viene marcado por lo edificado en la planta ático de la finca del número NUM001, por lo que se mantiene la estimación parcial del recurso formulado por la actora inicial y la estimación parcial de su demanda, rechazándose la petición de condena al demandado de retirar las vigas de apoyo de la techumbre de los cuartos construidos en la azotea del edificio del número NUM001 de la CALLE000 de Arucas de la pared litigiosa, al haberse ganado en dicho punto la medianería por prescripción.

De la misma forma el recurso de apelación de la parte demandada y la reconvención opuesta debe igualmente matizarse resultando en puridad una estimación parcial de las pretensiones contenidas en ambos escritos, toda vez que la declaración de la medianería que se solicita como ilimitada no puede extenderse más allá del punto común de elevación determinado por los cuartos edificados en el ático del número NUM001, al haberse acreditado la titularidad privativa de la actora de la sobreelevación del muro.

CUARTO.- Al estimarse ambos recursos de apelación parcialmente, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas de la primera instancia, al estimarse parcialmente ambas demandas, no procede hacer expresa imposición de las causadas a ninguna de las partes en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Arrendamientos Nadin Canarias S.L. y estimando también parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis Enrique , contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2005 , dictada por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARUCAS , revocamos la expresada resolución acordando en su lugar:

1º.- Estimamos parcialmente la demanda promovida por la mercantil "Arrendamientos Nadin Canarias, S.L." contra D. Luis Enrique, y declaramos que la pared divisoria entre los edificios de los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Arucas, a partir del punto común de elevación -marcado por lo edificado en la planta ático de la finca del número NUM001- pertenece en exclusiva al inmueble del número NUM000 de la indicada calle, propiedad de la demandante, absolviendo al demandado de los demás pedimentos interesados en la demanda.

2º.- Estimamos parcialmente la demanda reconvencional promovida por D. Luis Enrique, contra la mercantil "Arrendamientos Nadin Canarias, S.L.", y declaramos que la pared divisoria entre los edificios números NUM001 y NUM000 de la CALLE000 del término municipal de Arucas, donde se apoyan las habitaciones que conforman el ático propiedad del demandante de reconvención y su esposa, y hasta el punto común de elevación, es medianera, pudiendo seguir apoyadas ambas construcciones en dicha pared, rigiéndose las relaciones de los propietarios de los fundos respectivos por los artículos 571 y siguientes del Código Civil .

3º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias. Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.