Sentencia Civil Nº 657/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1099/2011 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1099/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1411/2009

S E N T E N C I A Nº 657/12

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diez de octubre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1411/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Badalona, a instancia de Dª. Juliana , representada por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigida por la letrada Dª. MONTSERRAT FERNANDEZ GARRIDO, contra D. Marino , representado por el procurador D. ALBERT GRASA FABREGA y dirigido por el letrado D. MODEST SALA SEBASTIÀ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuesto por parte ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de mayo de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 1 de junio del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. CARLOS ARREGUI RODES en nombre y representación de la Sra. Juliana contra el Sr. Marino , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer la siguiente:

1.º La atribución del uso de la vivienda familiar, sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Badalona a D.ª Juliana hasta que se materialice su venta o se adjudique a alguno de los cónyuges y, en cualquier caso, por un plazo máximo de dos años a contar desde la fecha de la presente resolución, se haya producido o no la venta o adjudicación, por entenderse un tiempo razonable y prudencial a tal efecto. Transcurrido dicho plazo el derecho familiar de uso en favor de Dª. Juliana quedará extinguido.

Los gastos derivados del derecho de propiedad de las vivienda que constituyó el domicilio conyugal serán satisfechos por mitad entre ambos cónyuges, no así lo derivados del uso que serán cubiertos por la demandante.

2º. El establecimiento de una pensión alimenticia a favor del hijo común María Teresa y con cargo al padre de 200 euros mensuales, con efectos para el próximo mes de junio de 2011.

Cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. La cantidad consignada deberá ser actualizada anualmente en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

3º. D. Marino contribuirá con un porcentaje del 70% a los gastos del hijo común consistentes en matrícula, libros y material relacionados con sus estudios universitarios. Contribuirá igualmente, en idéntico porcentaje , a los gastos sanitarios del hijo no cubiertos por la Seguridad Social , incluido el coste del fisioterapeuta .

4.º El pago de una pensión compensatoria en favor de D.ª Juliana y con cargo a D. Marino de 600 euros mensuales, con efectos para el próximo mes de junio y con una duración de tres años a contar desde la presente sentencia.

Cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. La cantidad consignada deberá ser actualizada anualmente en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

5.º La no procedencia de una indemnización en favor de D.ª Juliana y con cargo a D. Marino .

6.º Procede acordar la división del patrimonio familiar, que se llevará a cabo, en su caso, en ejecución de esta sentencia o en el proceso liquidatorio que se inste a tal efecto.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "ACUERDO: Se rectifica la SENTENCIA Nº 337/2011 de fecha 06/05/2011 , en en sentido de que en su parte dispositiva apartado 2º donde se dice "hijo común María Teresa ", debe decir "hijo común Baldomero ". Esta resolución forma parte de la SENTENCIA nº 337/2011 de fecha 06/05/2011 ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambos litigantes. La demandante, invocando una valoración de la prueba distinta, pretende -por referencia a su demanda- el uso del domicilio familiar para sí sin límite temporal o como mínimo de 15 años; que se fije una pensión alimenticia para el hijo común, mayor de edad, Baldomero , de 1.000 euros al mes, o como mínimo los 400 euros mensuales fijados en las medidas provisionales; una pensión compensatoria de 2.600 euros al mes, sin límite temporal; y " [q]ue se acuerde un cifra de indemnización del art. 41 del CF que corresponda al 40% del patrimonio real que pueda probarse del esposo [...]. Como mínimo solicita la esposa la exclusiva propiedad del domicilio familiar, mediante la transmisión de su 50% por parte del esposo, la exclusiva propiedad del negocio que ella regenta en solitario (Autoescuela 46, SL), traspasándole el esposo su 70%, y que el marido le abone la participación que tiene en las distintas empresas de éste, una cifra que le garantice el pago de su participación en las otras empresas, así como que le reintegre el marido los 420.000 € de dinero privativo que ella ingresó en la cuenta común, con los intereses anuales desde el momento en que los ingresó (2.003) y/ó (sic) la actualización del precio del dinero ".

El demandado se opone y a su vez apela, con una valoración opuesta de la prueba, y pretende que se deje sin efecto la pensión alimenticia para el hijo, o subsidiariamente que los gastos extraordinarios se paguen por mitad previo acuerdo; y que se deje sin efecto la pensión compensatoria, con devolución de lo pagado hasta ahora. La demandante se opone.

Segundo.- Como cuestión previa, debe señalarse que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de las normas de conflicto de leyes ( artículos 9.7 , 107 y 16 del Código Civil estatal), en vista de la vecindad civil de los litigantes y del hijo común. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Por razón de la fecha de la demanda, anterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II del Codi Civil de Catalunya (CCC) según la disposición final quinta de la ley aprobatoria del Libro II CCC, debe aplicarse el Codi de família de Catalunya (CF ).

En cuanto al artículo 41 CF , como hace la sentencia apelada y no discuten las partes, se da el requisito previo de régimen económico matrimonial catalán de separación de bienes.

Tercero.- Ha quedado probado que el hijo, de 26 años, ha trabajado un par de meses cada verano, en los cinco últimos y algún otro mes y que se ha venido pagando gran parte de su vestido, alimentos, ocio, etc. En el momento de la vista en primera instancia tenía empleo, según resulta de la prueba telemática. No consta la cuantía de su sueldo, pero la demandante, a quien corresponde la carga y disponibilidad probatoria, no ha aportado ese dato, de manera que debe perjudicarle esa omisión y hay deducir que el hijo ya tiene independencia económica, lo cual lo sitúa fuera del campo de aplicación del artículo 76.2 CF , en relación al artículo 259 CF , de suerte que debe estimarse la apelación del padre en el sentido de dejar sin efecto, desde esta sentencia, la pensión hasta ahora devengada. Ello también implica dejar sin efecto la atribución del coste de los gastos extraordinarios, que presuponen la existencia de pensión alimenticia.

Cuarto.- La demandante, de 59 años, ha convivido con el demandado durante 31 años. Además de ocuparse del hogar ha trabajado en la Autoescuela 46, SL (de la que tiene un 30% del capital, frente al 70% del demandado, administrador) y, como autónoma ha venido cotizando a al S.S.. Tenía un sueldo neto de 1.280 euros, por 14 pagas al año, hasta que perdió el empleo por despido tras la ruptura matrimonial. Habita, junto con el hijo, en el domicilio familiar, del que es copropietaria al 50% con el demandando, que está libre de cargas y cuya acción de división ha sido estimada. Su declaración de IRPF de 2010 refleja unos ingresos netos de 19.416,45 (1.618 euros mensuales).

Por su parte, el demandado, como administrador de Martínez Torrecillas, S.L. (de la que la ex esposa tiene el 10 % del capital, y él el 90 % restante) y otras actividades y rendimientos tuvo unos ingresos brutos en 2009 de 104.021,30 euros, que tras impuestos (27.740,70 euros) fueron 75.706,55 euros, es decir 6.308,88 euros al mes. En 2008 sus ingresos fueron prácticamente iguales (autos de medidas provisionales): ingresos brutos 104.722,98 (y no la cuantía que la demandante pretende, imputando como ganancias las pérdidas patrimoniales, casilla 350) menos 31.959,92 euros de IRPF, es decir 72.763,06 euros. Hay otros indicios (cuentas corrientes) de ingresos en metálico no computados. Vive en inmueble de su propiedad. Tiene diversos bienes inmuebles adquiridos antes del matrimonio o heredados.

Ambos litigantes poseen participaciones en LLars Progrés, SL: él, un 75 %, y ella, un 25%; y acciones de Saproin, SA, 60% él, 0,13% ella.

La sentencia apelada, con indebida imprecisión (consentida por las partes, que no han cuestionado ese pronunciamiento), acuerda la división del "patrimonio común" constituido por el domicilio familiar, sito en Badalona, DIRECCION000 , nº NUM000 , su ajuar y "cuentas corrientes", sin señalarlas ni calificarlas, aunque debe considerarse que se refiere a las cuentas comunes y saldo a la fecha de la interposición de la demanda. Por ello, su valor no está disponible para perfilar más la capacidad económica de las partes tras la división.

No obstante, esos datos son suficientes para determinar que la demandante está más necesitada a los efectos de atribución del uso del domicilio familiar según el artículo 83.2.b) CF . Dado que se ha dispuesto la división de la vivienda y a ella está limitada la atribución del uso según la sentencia apelada, debe analizarse esa limitación temporal, impugnada en la apelación de la demandante. Los dos años de atribución máxima (que pueden resultar menos por la división pendiente) son escasos para proceder a la ejecución de la división patrimonial señalada y garantizar una vivienda para la actual usuaria. El plazo procedente según la sala es hasta los 66 años de edad de la beneficiaria, sin perjuicio de la división, que podrá practicarse con indemnidad del uso atribuido. La edad indicada tiene en cuenta la posible jubilación laboral de la beneficiaria (aproximadamente, por el régimen transitorio actual).

Quinto.- En virtud del artículo 84.2.d) CF , debe analizarse la compensación económica del artículo 41 CF .

De la mera lectura de la demanda se desprende, cuando menos, la desestimación parcial de la pretensión de la demandante. Efectivamente, la parte relativa a los 420.000 euros no tiene encuadro conceptual en el artículo 41 CF . O se trata de una reclamación de cantidad ajena al pleito matrimonial (pues, trayendo causa alegada de 2003, ni siquiera es cuestión de la división patrimonial acordada); o, si la suma fue invertida en la adquisición de algún bien con titularidad formal, estaríamos en un supuesto del artículo 39 CF y operaría la presunción de donación, cuya carga de desvirtuación tendría la demandante. Tampoco la "adquisición forzosa" de las participaciones sociales de la ex esposa por parte del ex marido encaja en el citado artículo, ni en la división, pues su enajenación se regirá por el derecho mercantil aplicable al margen del pleito matrimonial.

Por lo que se refiere a la pretensión del 40 % del "patrimonio real" del ex esposo que pueda haberse probado, el planteamiento carece, también, de todo rigor jurídico, no solo porque no puede incluirse el patrimonio adquirido antes del matrimonio o heredado durante la convivencia, sino porque se trataría de una especie de régimen de participación universal al 40%, ajeno al citado artículo 41 CF , que debe limitarse a un máximo (salvo casos de excepción, que no es el presente) del 25% de la diferencia patrimonial producida durante la convivencia ( ex jurisprudencia, incorporada al artículo 232-5 y siguientes CCC).

Resta la atribución como compensación económica del 50% de la propiedad del domicilio familiar (cuya otra mitad ya es de la demandante) y el 70% del capital de Autoescuela 46, SL. (cuyo otro 30% también es ya suyo). No se ha practicado pericial sobre el valor de esos bienes, lo cual impide su comparación con el hipotético desequilibrio patrimonial indemnizable. A su vez, no aparece valoración admisible ni relación asumible de los bienes adquiridos por el demandado constante matrimonio, pues no hay valoración pericial sobre las participaciones sociales o inmuebles propiedad directa de los litigantes (no de sus sociedades), con las posibles cargas, etc. La carga de la prueba corresponde a la demandante. Estamos en una reclamación acumulable ex artículo 42 CF regida por el principio dispositivo puro y ninguna reclamación civil de esa naturaleza, sea en pleito matrimonial o fuera de él, puede basarse en datos exentos del rigor probatorio, disponible y razonable. De hecho, ni siquiera el quantum de la reclamación está concretado, pues, como hemos dicho, el valor de los bienes cuya adjudicación en pago se pretende, según el artículo 41.2 CF , no han sido valorados.

Faltando el requisito de acreditación de desequilibrio patrimonial producido durante la convivencia y su valor, la cuantificación de la pretensión tras la prueba practicada, huelga el análisis y consideración de la dedicación al hogar y a las actividades lucrativas del otro cónyuge, y debe confirmarse la desestimación de la demanda en ese extremo, desestimando así ese aspecto de la apelación de la demandante.

Sexto.- Los hechos probados según el anterior fundamento cuarto dan derecho a la demandante a una pensión compensatoria en virtud del artículo 84 CF , pues su situación económica es inferior a la disfrutada durante la convivencia e inferior a la que tiene el ex marido. Debe, por tanto, desestimarse la apelación de éste en cuanto a la revocación de la prestación compensatoria.

La demandante pretende un aumento de la cuantía y de la duración. Ésta segunda, por las mismas razones que para la atribución de uso del domicilio, deba mantenerse hasta que la beneficiaria alcance la edad de 66 años. La duración de la convivencia, 31 años, y su necesidad de reincorporarse a la actividad laboral fuera del contexto familiar exigen ese plazo.

Para determinar la cuantía debe considerarse primero el aspecto procesal de la petición inicial de 800 euros al mes y la ampliación en la vista de la primera instancia a 2.600 euros mensuales, tras el cese en su actividad en la autoescuela. Ni el demandado alega ni ha sufrido indefensión, pues pudo contestar y probar lo pertinente. Cabe, por ello, la consideración de la nueva cuantificación del petitum .

No puede pretender, como parece hacer la demandante, que la percepción laboral o mercantil obtenida de la autoescuela se reconvierta en prestación post-matrimonial. Sus derechos laborales o sociales deben reclamarse, si proceden, por esos cauces jurídico-procesales. Sin embargo, el cese de la percepción salarial, igual que si fuera de una empresa ajena a las partes, sí debe tenerse en cuenta. También hay que partir del patrimonio de la beneficiaria (domicilio, capitales sociales, cuentas) y de los eventuales beneficios societarios, a los que tiene derecho aunque sea socia minoritaria. La atribución del uso del domicilio también tiene valor deducible de la pensión. Todo ello, más la capacidad económica del obligado al pago, lleva a cuantificar la pensión en 1.200 euros al mes, desde el siguiente a esta sentencia.

Séptimo.- La estimación parcial de ambas apelaciones comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre las costas de la alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por Doña Juliana -parte actora- y por Don Marino , contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2011 , aclarada por el auto de 1 de junio de 2011, del Juzgado de 1ª Instancia nº SIETE de BADALONA , sobre divorcio, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Dejamos sin efectos, desde esta sentencia, la pensión alimenticia en favor del hijo común, Baldomero , y la previsión sobre sus gastos extraordinarios.

2) Atribuimos el uso del domicilio sito en Badalona, DIRECCION000 , nº NUM000 , a la demandante hasta que alcance la edad de sesenta y seis años, que son se verá afectado por la división de la propiedad.

3) Con efectos desde el mes siguiente a esta sentencia, fijamos en mil doscientos (1.200) euros al mes la pensión compensatoria a favor de la demandante y a cargo del demandado, con igual sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada. La pensión se devengará hasta que la beneficiaria alcance la edad de sesenta y seis años.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.