Sentencia Civil Nº 657/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 985/2012 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 985/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 859/2011

S E N T E N C I A Nº 657/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 859/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Arenys de Mar, a instancia de D. Cosme , representado por la procuradora Dña. ESTHER PORTULAS COMALAT, contra Dña. Victoria , representada por el procurador D. ANDREU CARBONELL BOQUET y dirigida por el letrado D. CARLES CALVO GARCIA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de febrero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas instada por Cosme , contra Victoria , debo declarar y declaro que ha lugar a la modificación solicitada, y en consecuencia:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de las menores a ambos progenitores, siendo la patria potestad compartida por ambos.

2.- La custodia compartida, se articulará del siguiente modo: los progenitores estarán en compañía de sus hijas a intervalos de una semana, hasta el lunes a la entrada del colegio, momento en que el progenitor custodio a lo largo de esa semana las dejará en el centro escolar; recogiéndolas en el mismo a la salida el otro progenitor. Durante la semana el progenitor no custodio podrá estar en compañía de sus hijas una tarde entre semana de la salida del colegio, donde deberá recogerlas hasta la entrada al mismo al día siguiente, dejándolas en el centro escolar. Este día intersemanal, en defecto de acuerdo entre las partes, será los miércoles.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, serán por mitades entre ambos progenitores, correspondiendo al padre las primeras mitades de los años pares y a la madre las segundas y así de forma sucesiva y alternativa.

3.- El progenitor custodio deberá abonar la semana que tenga a las menores en su compañía los gastos ordinarios de las mismas íntegramente.

Los gastos extraordinarios, serán satisfechos por ambos progenitores por mitades.

Sin imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; dado traslado a la contraria, se opuso en tiempo y forma, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso.

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la solicitud de modificación de las medidas reguladoras del divorcio de los litigantes a instancias del actor que formuló su demanda fundamentalmente con el objetivo de que se estableciera un sistema de guarda conjunta respecto de las dos hijas comunes, menores de edad.

La sentencia de primera instancia ha acogido la pretensión y ha establecido la custodia compartida por semanas alternas con las demás medidas transcritas en los antecedentes.

Formula el recurso la parte demanda por entender que no es de aplicación el CCCat por venir establecida la custodia individual para la madre desde el año 2002 y tratarse de un sistema que ha funcionado correctamente. Alega que la única circunstancia del cambio legislativo operado no es suficiente para cambiar un sistema ya consolidado. Considera que no está garantizado que el padre atienda con seriedad y exactitud las obligaciones que se derivan de la custodia puesto que han sido reiterados los incumplimientos, tanto en los horarios de recogidas y entregas derivados del régimen establecido, como de carácter económico.

Finalmente insiste en que la opinión de las menores, que ya contaban con 11 y 14 años en el momento en el que se practicó la exploración judicial, no fue favorable a la petición paterna.

En definitiva, con el recurso pretende que se deje sin efecto el régimen de custodia compartida que establece la sentencia de primera instancia y solicita que se vuelva a establecer la guarda individual a la madre.

Con carácter subsidiario la demandada impugna la sentencia en lo que respecta al sistema de distribución de la contribución a los gastos de las hijas y solicita que, aun si se mantuviera la custodia conjunta, se imponga al padre la obligación de contribuir a los gastos de las hijas que soporta la madre en superior cuantía, a pesar de que los ingresos del actor son notoriamente superiores a los que ella obtiene.

La representación del demandante y el Ministerio Fiscal se oponen a las pretensiones deducidas en el recurso e interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La pretensión sobre el modelo de custodia.

Por lo que se refiere a la modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental se ha sostenido por la recurrente que la custodia conjunta puede ser perjudicial para las hijas. No obstante se limita en el recurso a reiterar que desde su nacimiento las hijas han estado bajo sus cuidados y que no se ha acreditado ningún cambio sustancial de las circunstancias, por lo que no cabe modificar lo aprobado por la primitiva sentencia.

No obstante lo anterior, del visionado del juicio esta Sala llega a la misma conclusión que la sentencia de primera instancia, puesto que ambos litigantes mantienen un alto interés común compartido por la estabilidad y bienestar de sus hijas. Es de destacar la exposición de la propia recurrente al asumir que ella misma ha propiciado paulatinamente una mayor extensión del régimen de comunicación de las hijas con el padre. Primero propuso que pernoctaran los domingos por la noche, y después siempre ha considerado que lo mejor para sus hijas era el profundizar y ampliar el contacto con el padre. Lo que manifiesta con absoluta claridad no es un rechazo a compartir la custodia sino que pide garantías de que el actor va a cumplir escrupulosamente las responsabilidades cotidianas que de ello se desprenden.

En cuanto a la aplicación indebida del Libro II del CCCat esta sala también participa del criterio de la sentencia de primera instancia que realiza una correcta valoración de las circunstancias de hecho y del presupuesto legal que viene recogido en el artículo 233-8.1 del CCCat . Opera en el caso de autos la previsión legal de la Disposición Transitoria III de la Llei 25/2010, de 29 de julio que establece en su párrafo 3º (que por cierto es omitido por la parte recurrente en su cita legal en el recurso formulado), las excepciones a la exigencia general del cambio sustancial de circunstancias para que puedan prosperar las modificaciones de medidas reguladoras de los efectos y su regulación conforme a la ley nueva.

La primera excepción se refiere a las medidas relacionadas con el cuidado y la guarda de los hijos que pueden ser adaptadas a la nueva regulación a petición de parte. Tal precepto ha sido interpretado de forma restrictiva por los precedentes jurisprudenciales en el sentido, razonable por otra parte, de que no sea suficiente únicamente la petición de la parte sino que también concurra que la medida propuesta sea favorable al interés del menor.

De lo anterior se deduce que no es de aplicación la necesidad de acreditación por la parte actora del cambio sustancial que la doctrina tiene establecido como requisito para la prosperabilidad de las acciones ejercitadas al amparo del artículo 233-7.1 CCCat , en relación con el artículo 775 de la LEC , sino que es suficiente que la petición se refrende con la prueba y constatación de que la modalidad del ejercicio de la custodia propuesto es beneficioso para los menores.

TERCERO.- El interés de las menores.

En consecuencia con lo argumentado en los hechos precedentes lo que debe ser ponderado para la implantación de la custodia compartida es que resulte beneficiosa para los hijos (el interés del menor) como también ha destacado el TS en sus sentencias nº 623/2009, de 8 de octubre y nº 323/2012, de 25 de mayo .

En el caso de autos no se pone en duda por la parte recurrente la implicación del actor en las responsabilidades para con las dos hijas. Por el contrario, las pruebas practicadas ponen de relieve los fuertes vínculos que las niñas mantienen con ambos. Atendida la edad de las mismas, próximas a cumplir los 16 y 13 años, la adaptabilidad de las hijas a la nueva modalidad de ejercicio de la custodia de forma igualitaria por sus progenitores no presenta objetivamente problemas de ninguna especie.

La interpretación del resultado de la exploración de las menores en la primera instancia en la que apoya la parte recurrente su pretensión revocatoria no es compartida por este tribunal. La diligencia de audiencia de los menores que viene establecida como un derecho fundamental de los niños cuando se ha adoptar una medida que les afecta, no es un medio probatorio común sino que, mas propiamente es una exigencia impuesta a la autoridad que ha de decidir sobre el tema, para que tenga en cuenta la opinión de los hijos. Esto no quiere decir que lo que éstos manifiesten sea prevalente. Ni siquiera es decisivo, puesto que las fuertes tensiones emocionales a las que se ven sometidos son causa de distorsión de la realidad, confundiendo muchas veces sus propios deseos inmediatos con la necesidad de agradar a sus progenitores y mostrándose más favorables a uno u otro según la dinámica de tensiones que con frecuencia son coyunturales.

El objetivo de la diligencia de audiencia del menor es la comprobación por el juez o el tribunal de todo un conjunto de circunstancias, generalmente subjetivas, y la percepción directa de la situación en la que se encuentra el menor, para alcanzar la conclusión de lo que puede ser de mayor beneficio para el mismo. No siempre coincide el interés objetivo del menor con lo que éste verbaliza.

Por otra parte, la constatación de lo que se expresa y verbaliza en la diligencia recogida en acta redactada por el Secretario Judicial no puede equipararse a una declaración testifical, pues obedece a otros parámetros y condicionantes legales. En esta acta se consigna fundamentalmente el hecho de que se produjo la exploración por la autoridad judicial, y se recoge alguna de las manifestaciones de mayor relieve pero no puede ser fiel reflejo del caudal de información que el juez percibe por otros medios, como la comunicación no verbal y la actitud del menor, su nerviosismo, sus temores e incluso muchas veces sus lágrimas. En el modus operandi de la práctica de esta prueba, que no está sujeta a requisitos de forma legales, lo esencial es la percepción directa por quien ha de enjuiciar del estado del menor, pero no es un elemento en el que pueda ser fundado un recurso por error en la apreciación de la prueba, tanto si el acta se conserva en sobre cerrado a disposición del tribunal de apelación, como si se refleja en diligencia abierta a disposición de las partes.

En otro orden de cosas se ha de considerar que el régimen de visitas que venía establecido de facto equivale ya en la práctica a un reparto bastante equilibrado de las estancias con uno y otro progenitor, por lo que resulta procedente hacer concordar la realidad de las cosas con la realidad legal que se deriva de la ordenación judicial de la crisis conyugal.

En base a lo analizado el recurso de la parte demandada no puede ser acogido respecto a su primera pretensión principal, sin perjuicio de la acomodación de la regulación de la sentencia a la pernocta intersemanal que, según se ha manifestado por ambas partes, ha sido instaurada.

CUARTO.- Las medidas para regular otros efectos.

Respecto a las medidas reguladoras del ejercicio de la parentalidad, ha señalado la doctrina, por lo que se refiere a las cargas alimenticias que, atendidos los ingresos acreditados de uno y otro progenitor, se han de mantener los parámetros de contribución que vienen establecidos desde la ruptura de la relación matrimonial, ajustando en todo caso el reparto de responsabilidades al sistema de custodia compartida.

La tesis sobre la que se ha resuelto por el tribunal de primera instancia que no fija prestación económica concreta, al establecer que cada uno atenderá los gastos de las hijas cuando las tenga en su compañía, no es compartida por esta Sala.

La consecuencia del establecimiento de la custodia compartida no puede justificar que se deje sin ordenar adecuadamente la contribución de ambos progenitores a los gastos de las hijas. Tal conclusión se fundamenta en una premisa errónea, puesto que confunde lo que es una medida cuya finalidad es la de que se compartan las responsabilidades respecto de la guarda de los hijos, con la distribución de las responsabilidades de carácter alimenticio.

La doctrina tiene establecido el criterio, recogido en la nueva regulación legal en el artículo 233-10.3 del CCCat , de que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación alimenticia respecto a los hijos comunes, si bien cabe ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los padres y los gastos que cada uno de los progenitores ha de atender directamente.

Una cosa es la residencia habitual de las hijas, que puede ser organizada de forma que los dos progenitores puedan tenerla en espacios temporales similares,(con la distribución que mejor se adapte a las necesidades de las mismas y a las disponibilidades de los padres), y otra muy diferente es la distribución del resto de las responsabilidades, como son los cuidados relativos a la salud, la provisión del vestido y calzado, el seguimiento de los procesos educativos y la cobertura de las necesidades materiales.

Respecto a todas estas cuestiones no es razonable que se deje de forma anárquica la atención de las responsabilidades a lo que cada día o semana resulte, sino que han de ser ordenadas, bien por los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores, o por las medidas que se establezcan en las sentencias.

Es significativo que el propio demandante en la demanda rectora de este proceso (segundo párrafo del hecho cuarto), alude a esta cuestión y da por supuesto que para los gastos se ha de establecer una contribución, según resulte de la relación de gastos que resulte del pleito.

QUINTO.- La contribución a los gastos.

La relación de gastos ha sido aportada por la representación de la demandada, sin que la representación del recurrente la haya impugnado a excepción de los gastos de escolaridad de la hija mayor que entiende en el recurso que son desmesurados y no consentidos por él, también en contradicción con lo manifestado por el actor en la vista, al reconocer que el cambio de colegio se produjo como consecuencia de una reunión en el que él asintió a que se reprodujera el cambio, aun cuando puso reparos a la cuantía de las cuotas de escolaridad.

Los gastos alimenticios de las menores superan los 600 € mensuales, cada una de ellas, como se deriva claramente del pacto alcanzado en 2003, con motivo del divorcio. De éstos cabe excluir el capítulo referido a la vivienda (puesto que cada progenitor lo asume de forma igualitaria), y la manutención relativa a la que se presta en el propio domicilio. Mas se han de añadir los gastos ordinarios relativos al equipo básico de ropa, vestido y calzado que puede ascender a un mínimo de 200 € por hija, más los gastos de escolarización que, en promedio, pueden representar otros 200 € al mes, así como otros 100 € por gastos imprevistos.

La intendencia respecto a tales capítulos, hasta que se produjo la sentencia modificatoria que se recurre ahora, la ha estado atendiendo la madre y parece lógico que mantenga esta responsabilidad (el padre no la ha reclamado), máxime cuando consta que en el pasado cuentan en su haber diversos incumplimientos en la obligación de pago de la pensión alimenticia establecida de mutuo acuerdo por la sentencia de divorcio.

Al haber establecido la custodia compartida, la cuantía de 500 € mensuales para cada hija por los referidos conceptos es razonable en relación con el nivel de vida de la familia, considerando que cada progenitor ha de atender directamente a la manutención (en sentido estricto) de las mismas en la mitad aproximada de los días del año, más los gastos de bolsillo en las semanas en las que estén con él, otros pequeños gastos habituales, y la mitad de los gastos extraescolares y extraordinarios.

El mantenimiento de la obligación de una aportación mayor del padre es razonable y proporcional al caudal y medios de cada progenitor, si se considera que el artículo 237-9 del CCCat , al referirse a las posibilidades, de forma genérica, no circunscribe la base que ha de servir a la cuantificación de la prestación alimenticia al sueldo o salario periódico de cada uno de los obligados al pago, sino que contempla un más amplio concepto de situación económica.

En el caso de autos se ha acreditado que la demandada tiene unos ingresos mensuales en nómina, que no superan los 1.300 € mensuales, mientras que el actor dispone de un sueldo fijo cercano a los 2.000 € en una empresa de la que es titular su propio padre, pero también es partícipe de tres entidades mercantiles dedicadas al sector inmobiliario, poseyendo un patrimonio considerable.

Es cierto que el patrimonio está sujeto a responsabilidades hipotecarias y que las empresas no rinden en la actualidad el fruto que han podido tener en anteriores años de bonanza económica, pero se ha ponderar que el actor no ha explicado pormenorizadamente las causas de que sus empresas estén al borde del concurso, como se limita a afirmar, aludiendo a la crisis generalizada del país y de este sector. Esta circunstancia no puede ser tomada como prueba concluyente de la situación de ausencia de ingresos que alega puesto que consta que ha adquirido recientemente diversas propiedades, aun cuando alguna de ellas se haya debido a donación de su propia familia.

En consecuencia con lo anterior se ha de establecer una distribución de la carga alimenticia en base a los mismos parámetros que él padre aceptó en el convenio regulador del divorcio, con una reducción razonable por el incremento de las estancias de las hijas en su domicilio y la reducción de los ingresos que, en parte, ha sido reconocida por la demandada.

En consecuencia con lo anterior, el recurso debe ser estimado parcialmente en este punto. De los gastos de las hijas (a excepción de la vivienda y el mantenimiento), que ascienden a 1.000 € mensuales (500 para cada hija), han de responder ambos progenitores, fijando a la demandada el 40 % y al actor el 60 %. Se fija, en consecuencia, una contribución directa del actor de 600 €, superior a la de la demandada. Por otra parte se han de subsanar las insuficiencias de la sentencia en lo que respecta a clarificar la distribución de las responsabilidades compartidas.

En este sentido la demandada, que ha de administrar las necesidades escolares de las hijas y el resto de carácter material así como las de vestido y calzado con las aportaciones del actor, deberá rendir cuentas anuales de los gastos, que hará llegar por correo electrónico al demandante anualmente (en el mes siguiente a la finalización del curso escolar). Los cuidados relativos a la salud deben ser atendidos por ambos progenitores, sin perjuicio de informar al otro de las incidencias que puedan producirse.

Las actividades extraescolares deberán ser pactadas previamente a su devengo. Cualquier diferencia que pueda surgir en el desenvolvimiento del ejercicio de la custodia habrá de ser consensuada acudiendo, si fuera preciso, a un proceso de mediación previo al planteamiento de la cuestión ante los tribunales.

SEXTO.- De las costas.

La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Victoria , contra la Sentencia de fecha 27.2.2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de ARENYS DE MAR , (autos nº 859/2011), sobre modificación de medidas reguladoras de los efectos del divorcio, en el que ha sido parte apelada (y demandante en la primera instancia) Don Cosme y el MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR parcialmente la misma en cuanto a la regulación de la custodia compartida sobre las hijas comunes ANDREA y LARA, que se completan en los siguientes términos: 1) Durante el curso escolar las hijas estarán con el progenitor al que no corresponda tener a las mismas cada semana una tarde con pernocta (la del miércoles en ausencia de acuerdo). 2) Cada progenitor atenderá directamente los alimentos y habitación cuando tenga consigo a las hijas; y los gastos de educación, vestido y sanidad no cubiertos por el sistema de la seguridad social serán atendidos por la madre en una cuenta abierta para este fin en la que ella ingresará 400 € y el actor 600 cada mes; con carácter anual la demandada comunicará al actor el balance en el mes siguiente a la finalización del curso escolar. Los gastos extraordinarios se atendrán al 60 % el padre y el 40 % por la madre y los extraescolares según el pacto que en cada caso se concrete; 3) Tanto las medidas sobre la custodia como las económicas regirán a partir del día primero de octubre de 2013; 4) Todas las decisiones de trascendencia para las hijas, incluidos los gastos extraescolares, se habrán de tomar de forma consensuada, recurriendo a los procedimientos de mediación en caso de desavenencia, con el apercibimiento de que la falta de colaboración y la actitud contumaz respecto a la participación en la mediación podrá ser valorada en un futuro proceso de modificación, con las consecuencias establecidas legalmente; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.