Sentencia Civil Nº 657/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 330/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00657/2015

SENTENCIA NÚMERO: 657/2015

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a veintiocho de diciembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 34/2014, procedentes del JDO. 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº. 1 de CASPE (Zaragoza) a los que ha correspondido el rollo de apelación nº. 330/2015, siendo parte apelante ' FMT SWISS, A.G.',representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA INMACULADA CORTÉS ACERO y asistida por los Letrados Don RAFAEL LEDESMA GELAS Y DON LAURENT JUVIN, y apelada 'SIMOP ESPAÑA S.A.',representada por el Procurador de los Tribunales DON EDUARDO POSTIGO REDONDO y asistida por el Letrado DON JOSÉ-MARÍA VILADÉS LABORDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Caspe (Zaragoza) se dictó el 19 diciembre 2014 sentencia que contiene el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Cortés Acero, en nombre y representación de 'FMT SWISS A.G.', contra 'SIMOP ESPAÑA S.A.', debo absolver y absuelvo a 'SIMOP ESPAÑA S.A.', con expresa imposición de costas a 'FMT SWISS A.G.'.-'.

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando ésta dentro de plazo escrito de oposición y de impugnación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala, no habiéndose aportado nuevos documentos ni solicitado prueba alguna y no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad 'FMT SWISS, S.A.' formuló demanda de juicio ordinario contra 'SIMOP ESPAÑA, S.A.' solicitando su condena al pago de 67.266 €, precio pendiente de los kits fabricados por ella y suministrados a la demandada en el curso del mes de marzo de 2012.

La demandada, que opuso la exceptio non rite adimpleti contractus, reconoce la realidad de los suministros, pero niega que venga obligada al pago de la cantidad que la actora reclama, alegando que ésta incumplió totalmente el contrato, al suministrar un producto -kit compuesto por bomba, contador y filtro a instalar en las cubas y cisternas fabricadas y comercializadas por SIMOP- que no puede ser utilizado e instalado en ese montaje final, al ser aquél defectuoso y no funcionar correctamente, haciendo que cubas y cisternas no tengan utilidad ninguna y no se puedan comercializar.

El Juez de instancia acoge la excepción opuesta y desestima la demanda, al concluir que los kits suministrados por la actora eran defectuosos e inservibles para el uso a que estaban destinados, no pudiendo ser, pues, obligada la demandada al pago de su precio.

Recurre la actora que alega: a) infracción del principio de congruencia ( art. 218 LEC ), al haberse opuesto por la demandada la excepción non rite adimpleti contractus, pero resuelto en base al incumplimiento contractual total por su parte; y b) error en la valoración de la prueba, que no autoriza el acogimiento de la excepción opuesta, la cual, por otro lado, debió ser objeto de la correspondiente demanda reconvencional.

SEGUNDO.-En el hecho segundo de su contestación dice SIMOP ESPAÑA que los materiales -los productos suministrados- 'eran defectuosos, inservibles totalmente para el uso y fin al que iban a ser destinados, partes esenciales en la fabricación de cubas y depósitos, ocasionando, no sólo la imposibilidad absoluta de su comercialización, sino el tener que indemnizar a terceros que las habían adquirido, por defectos en todas las piezas fabricadas por 'FMT Swiss, AG'. Y en el hecho tercero que 'No se adeuda cantidad alguna al demandante, el cual ha incumplido totalmente el contrato, al suministrar unos que no pueden ser utilizados e instalados en el montaje final de las cisternas fabricadas por mi poderdante 'Simop- 'al ser defectuosos y no funcionar correctamente, haciendo que las mismas no tengan utilidad ninguna y no se puedan comercializar. Lo que parece situar el caso en la órbita de la exceptio non adimpleti contractusy de la entrega de cosa diversa ('aliud pro alio'), que existe cuando se da pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin al que se destina, situación que permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1.101 y 1.124 del C. Civil , pues la inaptitud del objeto para el uso a que se debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio ( STS 9 de marzo de 2005 ).

La distancia conceptual entre la exceptio non adimpleti contractusy la exceptio non rite adimpleti contractuses la que media entre el incumplimiento total o esencial por la parte contratante que se opone y el cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo.

El incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124), de modo que si la prestación le es reclamada por vía judicial le basta con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario, sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción que para éste deriva de su propio incumplimiento.

En el caso del incumplimiento parcial o defectuoso cabe distinguir dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra o prestación es de tal entidad que no es apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total, pues en realidad el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve en esencia insatisfechos los derechos que dimanan en su favor de lo pactado, y por ello, cuando es compelida al cumplimiento por parte de quien por su parte ha cumplido con defectos esenciales, puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría ejercitando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria incumplidora.

2) Si, aún tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de esas dos vías posibles: la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total ( SSTS 15-3-79 , 13-5-85 y 8- 6-96), y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional ( SSTS 15-3-79 y 27-3-91 ), a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

El perito Sr. Cosme , que realizó su informe con tres de los cinco equipos que eligió al azar entre los que la demandada tenía paletizados, dice en el mismo que las tres unidades tienen un error de medición del 9 al 11%; que al proceder a la calibración del equipo, excepto en el caso de la unidad 3, el calibrado se hace imposible al no disponer el equipo de capacidad para apretar un poco más el tornillo de calibración; que al perder el medidor su precisión con el paso de los litros no cumple con las expectativas del producto y con las características indicadas por el fabricante; que la bomba, aparte su poco poder de aspiración, gotea al dejarse funcionando en bypass por un periodo superior a 20 minutos, y al desmontar esta unidad se comprueba que la superficie del eje que alberga el sello no es completamente lisa, lo que facilita el desgaste y posterior goteo del combustible.

A la vista del informe emitido, se estima que los defectos apreciados en los kits examinados, como deficiencias de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, se enmarcan en el anterior apartado 1) del cumplimiento parcial, mejor que dentro del incumplimiento total o sustancial, no pudiendo, pues, apreciarse la incongruencia que se denuncia, ni necesidad de que la demandada formulase reconvención.

No se admite como defecto que la protección eléctrica de los Kits sea IP 54 -y no IP 55, la exigible en España-, pues se considera acreditado que el destino de los equipos es el mercado francés.

TERCERO.-En cuanto a la errónea valoración de la prueba que la actora denuncia, la demandada, con su testigo-perito Sr. Fermín , quiso devaluar la fuerza probatoria del informe pericial del Sr. Cosme , ya por el modo de elección de las bombas -el perito dijo que al azar, lo que está visto que la actora pudo tratar de evitar, proponiendo otro sistema-, ya por el liquido empleado para efectuar la prueba -no se ha acreditado la inadecuación para la prueba del 'Isopar L' utilizado, ni aportado el manual de utilización que pudo haber aclarado este extremo-, ya por el número de horas que estuvieron usándose las bombas -en bypass el funcionamiento del equipo se prolongó por espacio de 20 minutos, tiempo que no parece lógico ni admisible debiese permitir el goteo detectado, pues en los demás los intervalos de utilización se adecuaron a lo que había de ser el futuro destino de los equipos-, ya por el tiempo de almacenaje de estos y sus consecuencias -no existe prueba documental de que estas debiesen seguirse por tal causa-, ya por el patrón utilizado -que no fue ninguna lata, sino 'contenedores de fluidos stantard, tabulados', r.t. 1.11.55-.

Y en cuanto a la inexistencia de reclamaciones de la demandada por razón del funcionamiento o calidad defectuosa de las bombas -aspecto que ha influido lógicamente en la decisión de la juzgadora-, aparte Don Luciano , ex empleado de SIMOP ESPAÑA, que dijo que detectaron alguna pequeña anomalía -contador girado, alguna fuga- y que hubo alguna reclamación, pero nada más pudo precisar acerca de lo sucedido porque el servicio post-venta no lo llevaba él, el Sr. Ricardo , comercial de FTM SWISS, admitió que hubo quejas, que según él pudieron resolver, y Don. Fermín , empleado de Bressol, empresa vinculada con FTM SWISS, admitió también que hubo reclamaciones por falta de material, todas atendidas y solucionadas, y sobre calidad de las piezas -cuatro-, que fueron objeto de las correspondientes operaciones correctoras; sin embargo, tales testimonios, deben ser ponderados con la debida cautela, dada la condición de ambos testigos de personas vinculadas con la actora, estimándose que sobre ellos, en los términos en que sus manifestaciones se produjeron, debió primar la documental relativa a esos hechos, que, no aportada, si es que existe, se echa en falta.

Todo ello atendido, hay que concluir en coincidencia con la Juez de instancia, en el sentido de que, afectados los productos adquiridos por deficiencias importantes y transcendentes en relación con la finalidad perseguida, la demandada, objetivamente insatisfecha, no puede ser compelida al pago de su precio.

CUARTO.-Las dificultades del juicio de hecho aconsejan no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia, en cuyo único sentido se estima el recurso con el pronunciamiento que en tal caso procede respecto de las de esta alzada de conformidad con lo dispuesto por el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ' FMT SWISS, A.G.'contra 'SIMOP ESPAÑA, S.A.'y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 19 diciembre 2014 por el Juzgado de Primera Instancia de Caspe (Zaragoza), revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de dejarse sin efecto la condena en costas que la misma impone a la parte demandada, sin especial pronunciamiento sobre las causadas en esta instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y de Infracción Procesal si se interpone conjuntamente con el anterior, debiendo serlo ante este Tribunal en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, con acreditación al presentar el escrito correspondiente de haber efectuado un depósito de 50 euros por cada uno de los interpuestos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899), Sucursal 8005 de Banco de Santander en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, indicando en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la presente resolución devuélvase a 'FTM SWISS AG' el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.