Sentencia Civil Nº 657/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1372/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001372/2015

VTE

SENTENCIA NÚM.: 657/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

D. BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a diez de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 001372/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000653/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CATARROJA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC S.A., representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y asistido del Letrado CARLOS GARCIA DE LA CALLE y de otra, como apelados a Teodoro y María representado por el Procurador de los Tribunales JORGE VICO SANZ y JORGE VICO SANZ, y asistido del Letrado IVAN SEGURA I GAVARA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CATARROJA en fecha 01/07/15 , contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguilar Martí, en nombre y representación de Dª Rosa y de D. Juan Luis y en su virtud DECLARO la nulidad del contrato suscrito entre las partes de fecha 14 de septiembre de 1999 y de fecha 29 de enero de 2004, y CONDENO a la entidad CATALUNYA CAIXA S.A. a restituir a la actora el importe recibido en virtud de dichos contratos debiendo los actores reintegrar a la parte demandada el precio de las acciones de 10.319,16 euros y los rendimientos obtenidos por dichos productos durente el periodo de vigencia con los intereses desde la interpelación judicial.'.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Catarroja por la que estima la demanda contra ella y se declara la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y posterior canje.

La entidad insiste en apelación en:

i) la falta de legitimación de los actores para formular la reclamación de nulidad al haber vendido las acciones recibidas en el canje de participaciones preferentes adquiridas en sucesivas fechas;

ii) error en la valoración de la prueba en la instancia al no existir actuación de asesoramiento por la entidad;

iii) error en la valoración de la prueba en la instancia al apreciar el vicio de consentimiento por el demandante y ser imputable en cualquier caso a su falta de diligencia, habiendo cumplido los deberes de información la entidad;

iv) confirmación en cualquier caso del negocio por el actor;

v) Impugna el pronunciamiento condenatorio en costas.

Se oponen los demandantes interesando la confirmación de la sentencia e impugnan formalmente la apelación a la que se ha opuesto la entidad recurrente.

SEGUNDO.- Debe de hacerse una reflexión previa en orden a:

La demanda inicial se formula al amparo del art. 1.101 CC interesando indemnización de daños y perjuicios.

La Sentencia, examina en su fundamentación jurídica la existencia de tales daños y perjuicios y el derecho a la indemnización que se pretende. Sin embargo en el fallo declara la nulidad del contrato, que no se pretende. Un contrato, además, que nada tiene que ver con las partes patente error de transcripción que ha pasado inadvertido para las partes).

El recurso de apelación nada advierte al respecto.

Tampoco hacen reflexión alguna los apelados, que formulan un escrito que titulan impugnación (que no es) y pretenden ampliar esta mediante la aportación de una 'nota de prensa' inaceptable en segunda instancia.

Advertida la cadena de irregularidades, la sala dio traslado a las partes para que pudieran realizar alegaciones como paso previo a rectificar los errores materiales advertidos, en especial en la resolución recurrida. Tal subsanación se llevará a cabo mediante esta resolución.

TERCERO.- Así se desarrollaron las relaciones comerciales entre partes:

En 30 de marzo de 2009 se da orden de compra por la actora, por importe de 3.000 euros, 3 títulos de participaciones preferentes clase B.

Con posterioridad, y sin fecha determinada por los actores se da orden de compra por la actora, por importe de 30.000 euros, 30 títulos de participaciones preferentes clase B.

En 18 de junio de 2013, se procede al canje obligatorio de tales títulos por acciones (4.034) de que se vendieron al Fondo de Garantía de Depósitos en 19 de julio de 2013, por 10.984,41 euros.

Pues bien, es incontestable que los demandantes no disponen ni de las participaciones preferentes adquiridas en su día, ni de las acciones por las que le fueron canjeadas de forma obligatoria y que fueron transmitidas.

El asunto no es novedoso y no puede darse un signo distinto a esta resolución del que hasta la fecha se ha dado por esta sala desde, al menos, la Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015, (Rollo de apelación 764/2014 ; Pte. Sr. Caruana Font de Mora), seguida por tras como la de 4 de marzo de 2015 (ROJ:SAP V 824/2015-ECLI:ES:APV:2015:824 Sentencia: 73/2015 | Recurso: 1042/2014 (Ponente Sra. de Hoyos); Sentencia de18 de Mayo de 2015 (rollo 28/2015 ).

De acuerdo con lo anterior, la demanda ejercita acción resarcitoria de daños y perjuicios en base al art. 1.101 CC para la que ostenta legitimación al no quedar afectada por la falta de legitimación, al no tener como efecto (su éxito) la restitución recíproca de prestación alguna. Ello tal y como se ha hecho, entre otras, en Sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2015 (Rollo 621/15 ), Ponente Don Gonzalo Caruana Font de Mora.

Debe resaltarse que no se ha desarrollado actividad probatoria documental alguna para rebatir la alegación fáctica de la actora, por la que se denunciaba la inexistencia de elaboración de test de idoneidad o conveniencia alguno, ni la ausencia de entrega de folleto informativo de riesgos ni explicación del producto. El test de conveniencia que se presenta lo es de agosto de 2010 (sólo de Doña María posterior a la primera de las adquisiciones, folio 30 del tomo II).

En relación al perfil inversor de los actores, se presentan estos como dos personas nacidas en 1937 y 1938, con estudios elementales (EGB), trabajador metalúrgico y ama de casa. No tienen por tanto conocimientos ni experiencia financiera. En este sentido resulta chocante que se califique en el test elaborado (f.30) de nivel de conocimiento avanzado el de la Señora María .

En estas circunstancias no es razonable que los actores suscribieran el producto si no era por el ofrecimiento o sugerencia que los empleados de la entidad le hicieran previamente. Por eso se trata, la adquisición sucesiva de participaciones preferentes (que no puede calificarse de confirmación de los actos anteriores pues en ninguna de ellas consta cumplimentada información mínima) de una recomendación personalizada en el sentido de la sentencia del TJUE de 30/5/2013 .

Tal y como concluyó la sentencia citada esta sala:'En tal tesitura se incumple tanto el deber como de la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo que como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir "No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad."'...

...'Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión por la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra.("Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.")'.

CUARTO.-Los actores fijan la indemnización restando a la inversión realizada, el importe obtenido por la venta de las acciones, de lo que resulta 22.015,59 euros, más los intereses desde la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos.

Como se ve, los demandantes fijan la indemnización simplemente restando a la inversión realizada, el importe obtenido por la venta de las acciones, sin tener en cuenta que, durante la tenencia de las subordinadas obtuvo rendimientos que han de ser descontados de la indemnización en evitación de enriquecimiento injusto por la actora. Tales importes se reflejan en el extracto de cuenta de valores presentada por la entidad a requerimiento en Audiencia previa (folo 44 y siguientes del tomo 2) que arroja los siguientes importes brutos: 64,50 euros, 74,10 euros, 91,67 euros, 108,90 euros, 134,97 euros y 136,29 euros. De lo que resulta un total de 610,43 euros, tal y como se interesaba ya en la contestación a la demanda.

En relación a los intereses, con cita otra vez de la meritada sentencia'... dada la acción entablada y acogida, los intereses legales se aplican desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.'.

QUINTO.- Con el fin de evitar sombra de incongruencia omisiva, a la vista de las alegaciones reiteradas por la entidad en apelación sobre el comportamiento de los actores durante la tenencia de los títulos recibiendo los abonos de cupones se reproduce otra vez la sentencia de 24 de junio de 2015 :

'La invocación de la doctrina de los actos propios y confirmación del contrato, sustentada en la recepción de liquidaciones sin queja, el tiempo transcurrido desde la contratación o la venta voluntaria de las acciones, no puede ser estimada.

Con independencia que se planteó como resistencia a la acción de nulidad por vicio en el consentimiento (no estimada finalmente, pues se acoge la resarcitoria de daños y perjuicios), en modo alguno el canje obligatorio ni la transmisión posterior para amortiguar la pérdida de la inversión (como solución dada a los preferentistas de Catalunya Bank) implicó sanear no solo la anulabilidad del contrato, sino incluso los defectos informativos (incumplimiento contractual) que para tal negocio de inversión cometió la entidad comercializadora, no quebrando el nexo causal expuesto supra.'.

SEXTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar condena en costas en esta segunda instancia por el art. 398 LEC . Al estimarse parcialmente la demanda tampoco procede efectuar condena en costas en primera instancia ( art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por CALATUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia Nº 2 de Catarroja de 1 de julio de 2015 que, rectificado el error material obrante en su fallo, queda redactado del siguiente modo con estimación parcial de la demanda y:

1º)Condenamos a CATALUNYA BANC S.A. a abonar al actor, en concepto de daños y perjuicios 21.405,13 euros, más el interés legal desde la fecha de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

2º)Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las devengadas en la instancia.

No se hace pronunciamiento de las costas procesales causadas en la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Que la anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.