Sentencia CIVIL Nº 657/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1050/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20160011259
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1050/2017
Asunto: 101305/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1378/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº8)
Apelante: Santos
Procurador: RAQUEL MONTES MONTALVO
Abogado: SARA GARCIA MORALES
Apelado: BANCO MARE NOSTRUM,SA
Procurador: INMACULADA CONCEPCION NAVARRETE AMADO
Abogado: JAIME VILELLA GONZALEZ
SENTENCIA Nº 657/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la ciudad de Almería a treinta de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Almeria, en los autos de Juicio Ordinario 1378/2016 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 21 de junio de 2017 cuyo Fallo dispone; 'Que desestimando íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por Santos , representado por la Procuradora Sra. Montes Montalvo, contra la entidad 'BANCO MARE NOSTRUM SA' debo absolver a ésta de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Las costas causadas en el presente procedimiento serán de cuenta de la parte demandante.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la reclamación consistente en la devolución de los intereses cobrados por aplicación de la denominada clausula suelo dispuesta en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y ampliación y modificación de fecha 2 de junio de 2006 y, de ampliación de plazos de 12 de abril de 2010, que establecía un limite a las revisiones del tipo mínimo de interés del 4,00%, suscrito entre el demandante D. Santos y la entidad bancaria demandada.

Banco Mare Nostrum, se opuso a la demanda ejercitada por el actor, rechazando la nulidad de la clausula suelo que estima supera el doble control de transparencia, formal y de comprensibilidad real, pactado tanto en la primera escritura de préstamo hipotecaria como en la escritura de novación y ampliación del crédito en al que se subroga el demandante.

La sentencia recurrida analiza la condición de consumidor del demandante y concluye que no lo es, pues el préstamo fue concedido para la adquisición de un local de negocio, que tiene por fin una actividad empresarial, y en consecuencia no es aplicable la normativa de protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia sobre la materia, tanto del TJUE como del TS.

La parte demandante discrepa de la sentencia porque; en cuanto a la clausula de interés variable, es una condición general de la contratación, impuesta con claro desequilibrio entre las partes sobre la que no ha habido negociación previa (falta de información y comprensión real del producto contratado), y sin que existiera capacidad para influir en su contenido, ya ostente el demandante la condición de consumidor o empresario.

Y la misma adolece de la debida transparencia Por lo que nada impide que los tribunales declaren nula una clausula predispuesta por una de las partes, con claro abuso de su posición dominante frente a un profesional, conforme a lo dispuesto en la LCGC.

Respecto a la no condición de no consumidor, el demandante discrepa, por error en la valoración de la prueba de documentos. En concreto se aportaron por Banco Mare Nostrum, recibos de transferencias, en los cuales se expresa 'actividad empresarial, pero estos son de fecha 2014, 2015 y 2016, cuando el demandante adquirió el local en el año 2006. El documento 7 'solicitud de operación activa de garantía hipotecaria, muestra una vez más, la falta de información y transparencia de la entidad bancaria. Y el documento número 8 de la contestación impugnado, ha sido confeccionado de forma manual y unilateral por la demandada.



SEGUNDO.- La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revision, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación .

CONSUMIDOR Y CARGA DE LA PRUEBA.

Esta sala comparte las conclusiones a las que llega la juzgadora, por las razones que a continuación se dirán.

La entidad demandada ha desplegado medios de prueba suficientes para acreditar que, la escritura de compraventa con subrogación del préstamo de fecha 2 de junio de 2006 y su posterior novación en el año 2010, tenían por objeto; la primera adquirir el local comercial sito en Calle Lugo de Roquetas de Mar, finca 56.675 del Registro de la Propiedad nº 3 de Roquetas de Mar (Local 1.2 destinado a oficinas en planta baja ); y la segunda ampliar los plazos del pago del anterior crédito hipotecario.

El local comercial, ha sido destinado por el demandante a su actividad comercial cual es el arrendamiento a terceros de los inmuebles de su propiedad, para obtener lucro o beneficio de ello. Extremo que se acredita por la entidad demandada, conforme a la carga de la prueba que le correspondía, ( artículo 217 de la LEC), mediante la aportación de relación de inmuebles propiedad del demandante hasta un total de 6, en los que figuran anotaciones a mano de 'alquilado', junto con los transferencias bancarias correspondiente a los años 2014, 2015 para pago en concepto de alquiler, siendo el demandante beneficiario, y ordenante D,. Augusto . En igual sentido se aportó contrato de arrendamiento de vivienda propiedad del demandado en Roquetas de Mar, PLAZA000 nº NUM000 NUM001 de Almería, y la copia de la escritura de 30-10-2001 por el que el demandante adquiere de IRCOSA ANDALUCIA S.A. una plazas de garaje, trastero y una vivienda, así como contrato de constitución de comunidad de bienes para la explotación de un negocio de cafeteria.

Todos estos documentos valorados por la juzgadora en su conjunto y con sujeción a las reglas de la sana critica, acreditan la inequívoca actividad lucrativa a la que se dedica el demandante, consistente en la compraventa de inmuebles y su arrendamiento a terceros, formando parte de dicha actividad, el local comercial objeto de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de 2 de junio de 2006 y su posterior novación.

Es evidente en consecuencia que conforme a la doctrina que se cita a continuación, el demandante no tiene la condición de consumidor y no es aplicable la normativa de protección de consumidores y usuarios y la jurisprudencia sobre la materia, tanto del TJUE como del TS.

A estos efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2018, Pte: Vela Torres, nº 8/2018 (RJ 2018,58), se pronuncia en el sentido de que: ' ...No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) , de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman).

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre '.

El Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C 74/15, recuerda que 'el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b) , de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo y 'debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión' (apartado 27). Añadiendo que 'corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva .

La STJUE de 3 de septiembre de 2015, C-110/2014, caso Costea (el Sr. Romeo es un abogado que había solicitado un préstamo), recuerda que 'una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional' (apartado 20) y que 'el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b) , de la Directiva 93/13, tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga. (apartado 22) El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva . (apartado 23) A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio' (apartados 21 a 23).

La STS de 22 de abril de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, en un supuesto en que el banco alegaba que el prestatario no era consumidor, declara que 'Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial , empresarial o profesional, valga la redundancia'.

Y la STS de 3 de junio de 2016, Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, nº 364/2016 (RJ 2016, 2300) , partiendo de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), antes citada, considera que 'para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante '; y tras afirmar que 'no existe duda de que (el préstamo hipotecario), por haber sido destinado a la adquisición de una vivienda habitual, estaba afectado por la normativa de consumidores', añade dos cosas, a saber, una, que la ampliación del crédito 'no puede transformar el contrato novado en un contrato concertado por un profesional o empresario para su actividad profesional o empresarial', y otra, que el destino del préstamo a un 'uso personal puede estar amparado por la normativa de consumidores'. Y la STS de 3 de junio de 2016, Pte: Sancho Gargallo, nº 380/2016, insiste en que lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante, y excluye la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores en un supuesto en que 'el préstamo fue solicitado para financiar un negocio, sin que sea relevante que este negocio formara o no parte de la actividad profesional ordinaria del prestatario. Lo verdaderamente relevante, ..., es el destino de la operación, ajeno al consumo privado'.

CONTROL DE TRANSPARENCIA DOCUMENTAL O FORMAL. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN En sendas escrituras del año 2006 y 2010, ya citadas, y en idénticos términos, se estipula la denominada cláusula suelo que establece; ' En cualquier caso y a partir de la primera revisión, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer los intereses, como mínimo al tipo del 4,00 % nominal anual y un máximo del 14 % nominal anual.' Se trata de un contrato redactado y predispuesto por el propio banco, que afecta a un elemento esencial del contrato; los intereses remuneratorios. Su dicción gramatical, es clara y sencilla y destacada en negrita. Y en consecuencia supera el primer control gramatical o de transparencia formal que exige la Ley de Condiciones Generales de la Contratación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC, que establece: ' la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, Y su artículo 7 LCGC : 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato(...) b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (....)'.

El régimen diseñado por la LCGC de 1998 para las condiciones generales de la contratación se aplica tanto para contratos de consumo como para contratos entre empresarios ,y, se ciñe al control de incorporación o inclusión (que exista 'posibilidad real' de conocer las condiciones generales 'y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez') y a la interpretación de las cláusulas predispuestas e impuestas incorporadas a una pluralidad de contratos Pero en nuestro ordenamiento, no existe una norma general con rango de ley que permita aplicar el concepto de 'cláusula abusiva' genuino de la protección de los consumidores ex Directiva 93/13/CEE a cualesquiera cláusulas no negociadas en contratos entre empresarios. A estos sólo se les puede aplicar el control de incorporación o inclusión formal o documental ya expuesto y basado en la LGCC , por contraste con la ampliación del control de transparencia de comprensión real, ademas de formal aplicable para la defensa de los consumidores mediante al incorporación de la Directiva Comunitaria 93/13 CEE sobre cláusulas abusivas a nuestro ordenamiento (Ley Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, LGDCU) Por tanto, pese a la evolución de la legislación comunitaria en esta materia, orientada a una futura modificación legislativa que tienda a equilibrar este tipo de clausulas en contratos no negociados, celebrados por personas físicas o empresarios o profesionales con la banca, para evitar los abusos de ésta en el mercado financiero, en consonancia con los Principio de Derecho Europeo de Contratos y el Dictamen sobre la Propuesta de Directiva en materia de cláusulas abusivas; esta modificación aún no se ha producido en nuestro ordenamiento y ha sido rechazada por nuestro alto Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo español Plenaria, de 3 de junio de 2016), por lo que no puede ser aplicada en ésta resolución.

Procede la desestimación del recurso, en atención a los argumentos expuestos.



TERCERO.- Con respecto a las costas del proceso, se imponen a la parte apelante por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.

Fallo

Que DESESTIMANOS el recurso de apelación contra la Sentencia de 21 de junio de 2017, dictada por la Sra.

Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Almería en los autos de Juicio Ordinario 1378/2016 del que deriva la presente alzada, y acordamos: 1.- CONFIRMAR la resolución expresada 2.- Con imposición de costas en esta instancia a la parte apelante con perdida del depósito constituido.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.