Sentencia CIVIL Nº 657/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1151/2017 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: M
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001151/2017
NIG: 3501642120170000641
Resolución:Sentencia 000657/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000033/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Bankia; Abogado: Angel Moncada Diaz; Procurador: Angel Luis Nieto Herrero
Apelante: Evelio ; Abogado: Daniel Reyes Santana; Procurador: Bonifacio Villalobos Vega
Apelante: María ; Abogado: Daniel Reyes Santana; Procurador: Bonifacio Villalobos Vega
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de octubre de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 28 de septiembre de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Evelio y María
VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº
7 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 28 de septiembre de 2017, seguidos a instancia de D. /Dña.
Evelio y María representados por el Procurador D. /Dña. BONIFACIO VILLALOBOS VEGA y BONIFACIO

VILLALOBOS VEGA y dirigido por el Letrado D. /Dña. DANIEL REYES SANTANA y DANIEL REYES
SANTANA, contra D. /Dña. BANKIA representado por el Procurador D. /Dña. ANGEL LUIS NIETOHERRERO
y dirigido por el Letrado D. /Dña. ANGEL MONCADA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de interpuesta por el/la Procurador D. Bonifacio Villalobos Vega en nombre y representación de D. Evelio y Dª María contra la entidad Bankia SA representada por el Procurador D. Angel Luis Nieto Herreropor que debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación referida a los intereses de demora prevista en el apartado octavo de la escritura de 14 de julio de 2006 que fija los mismo en el 18,50% , en los términos contenidos en la presente resolución absolviendo a la misma del resto de los pedimentos realizados en su contra . Todo sin que conste expresa condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación La sentencia apelada desestimó la demanda en que se pretendía la declaración de la nulidad de la cláusula suelo inserta en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los demandantes y BANKIA, S.A.

y que se le restituyeran a los demandantes las cantidades pagadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, alegando que carece de relevancia a estos efectos el anexo del contrato de préstamo de fecha 17 de octubre de 2013 que redujo la cláusula suelo del 2,75% al 1,10.

Contra dicha sentencia se alza la parte actora alegando error en la valoración de la prueba e insistiendo en que lo que es nulo no produce efecto alguno, nulidad que persiste en el pacto del acuerdo de 17 de octubre de 2013 que considera novatorio. Entiende que es irrelevante que ni tan siquiera se mencione una situación forzada o compelida obligado por las circunstancias a la firma del anexo de 17 de octubre de 2013, al no haberse alegado error o dolo sino nulidad de pleno derecho de la cláusula, que el anexo no puede disponer sobre la cláusula abusiva, ni moderar su abusividad ni tampoco convalidar la cláusula ni sus consecuencias como pueden ser las anteriores liquidaciones, por lo que considera que 'es irregular e imposible jurídicamente que se modere la cláusula suelo, la cual es nula de pleno derecho y por ende nunca existió y mucho menos que se convalide mediante un acuerdo redactado de manera unilateral por el banco para evitar sortear las consecuencias de nulidad que avanzaba el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013. Insiste igualmente en la irrenunciabilidad de los derechos de los consumidores impuesta por el artículo 10 del RDL 1/2007, LGDCU, que bajo el título 'irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario' establece que 'la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Codigo Civil'. Insiste en que la firma del acuerdo no supuso contraprestación alguna para los demandantes que actuaron sin libertad contractual y que el Banco era el único beneficiado, que mantenía la cláusula suelo y no reintegraba las cantidades indebidamente cobradas sin contraprestación alguna. Y que los afectados han accedido a firmar el acuerdo para defenderse de la propia abusividad practicada por la entidad financiera en un intento de paliar los efectos de dichas cláusulas abusivas, y además el acuerdo no responde a una negociación transparente, bilateral e informada, puesto que no se suministró a mi representado la información que hubiera hecho comprender a mi cliente el real sentido del contrato que le permitiera entender fácilmente que en realidad estaba pactando una moderación suspensiva del tipo mínimo afectado de nulidad radical así como una renuncia expresa a las acciones judiciales que le permitiera recuperar las cantidades que abonó de más.

Solicita la estimación del recurso de apelación con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada.



SEGUNDO. Examen de la cláusula de limitación del tipo de interés inserta en el contrato.

En el contrato de 14 de julio de 2006 se fijó como interés ordinario para la primera disposición durante el primer semestre de la vida del crédito 3,671% estableciéndose que en los subsiguientes periodos de semestrales el tipo sería variable, al alza o a la baja, a Euribor a un año más un punto; para sucesivas disposiciones Euribor a un año más tres puntos, y si se efectuara otras disposiciones durante el primer año de vida del crédito se aplicaría un nominal del 5% hasta el final de dicho primer año y posteriormente Euribor más tres puntos. Sin hacer mención alguna a la limitación del tipo de interés en el apartado de fijación del interés, se pasa a exponer la regulación del tipo nominal sustitutivo, y, a continuación, la de la 'comunicación y aceptación del tipo de intereses', que comportaría que el interés comunicado sería el fijado conforme a lo anteriormente expuesto, pero sin embargo sin resaltarlo siquiera como cláusula suelo o de limitación del tipo de interés, bajo un apartado titulado 'condiciones comunes' se expone que 'en ambos supuestos de tipo ordinario o sustitutivo, el tipo nominal se aplicará un mínimo del dos coma setenta y cinco por ciento anual, PARA LA PRIMERA DISPOSICIÓN, y de cuatro coma cincuenta por ciento anual, PARA LAS SIGUIENTES DISPOSICIONES'.

No consta que se hubiera informado al cliente de la incidencia de la cláusula suelo inserta en el contrato en sus obligaciones económicas, ni que se efectuara comparativa alguna del comportamiento del contrato en distintos escenarios razonablemente previsibles de evolución del Euribor en caso de haberse suscrito contrato sin sujeción a dicha cláusula.

Así las cosas, y dictada la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 los demandantes requieren a la entidad de crédito que elimine la cláusula suelo y el 17 de octubre de 2013 los demandantes son llamados a firmar un anexo al contrato claramente redactado de modo unilateral por la entidad financiera (en papel con el membrete de Bankia), anexo en el que sobre un formulario preredactado aparece el número de oficina, el número de expediente, la fecha, los datos personales de los demandantes y la fecha y datos de la escritura de préstamo en su día otorgadas (folio 80 de las actuaciones) y que el tipo de interés mínimo anual inicialmente pactado (2.75%) queda establecido en 1,10%. En dicho contrato, preredactado por la entidad de crédito y en consecuencia predispuesto, se hace constar que 'las partes , con expresa renuncia recíproca de cualesquiera acciones, aceptan no tener nada que reclamarse mutuamente para el caso de posibles pronunciamientos administrativos o en su caso judiciales que puedan hallarse pendientes en esta materia, dando al presente pacto el carácter de acuerdo transaccional y por tanto, vinculante para ambas partes'.

La cuestión se centra en examinar si el citado anexo de 17 de octubre de 2013 efectivamente puede considerarse una transacción y no una nueva cláusula predispuesta por la entidad de crédito en perjuicio del consumidor y usuario. Y desde esta perspectiva no puede desconocerse, como alega la parte recurrente, que en la transacción ambas partes hacen compensaciones recíprocas para llegar a un acuerdo que evite los litigios, pero en el presente supuesto, además de encontrarse predispuesta e impuesta la condición en la que se impone la renuncia de acciones (claramente prerredactada por la entidad de crédito) lo cierto es que la única cuestión a la que se refiere la supuesta transacción y la renuncia supuestamente 'recíproca' de acciones es a la cláusula suelo, que la entidad de crédito tenía conocimiento de que había predispuesto y podía ser declarada nula (sin perjuicio del alcance de los efectos de la declaración de nulidad) por vulnerar los derechos de consumidores y usuarios. En el documento de autos la entidad de crédito no efectúa renuncia efectiva de acción alguna (ninguna acción podría haber ejercido la entidad de crédito respecto a la cláusula predispuesta por ella) ni efectúa ninguna otra compensación que la moderación de los efectos de la cláusula suelo reduciendo el límite mínimo del .2,75% al 1,10%. En una situación además en la que la voluntad del consumidor o usuario se encuentra claramente coaccionada ya que de no firmar lo que la entidad de crédito prerredactó seguirían cargándosele cuotas mucho más elevadas (con un 2.75% de interés nominal) y de aceptar lo que la entidad de crédito le impone, al menos vería reducidas las cuotas por aplicación del 1,10% de interés nominal.

Así las cosas, entiende la Sala que cuando sólo cede y pierde en la transacción el cliente (ya que la entidad de crédito no hace ninguna otra compensación o contraprestación en el negocio a cambio de la renuncia de la acción del cliente) y éste está aún vinculado por el contrato, de un lado es cuestionable que no se trate de una renuncia 'previa' a los efectos prohibidos en el art 10 de la LGDCyU. (Irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario. La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.) pero en todo caso se presenta como una cláusula de nuevo predispuesta por la entidad de crédito en fraude de ley, la norma que establece la nulidad radical de pleno derecho de las condiciones generales predispuestas y abusivas en perjuicio de consumidores y usuarios (tanto en la LGDCyU - art. 89- como en la Directiva 13/93) y la imposibilidad de moderación por los Tribunales de sus efectos. En tanto en cuanto el único objeto del contrato es la moderación o reducción de efectos de la cláusula nula (que en todo caso estaría prohibida a los Tribunales) y se predispone por quien tiene el poder sobre el perjuicio que la cláusula está causando al consumidor o usuario, único que renuncia y cede, aceptando los efectos de la cláusula nula en una situación en la que su libertad de contratación no puede considerarse plena, de no considerarse acto de renuncia previa de ejercicio de acciones por el consumidor o usuario habría de considerarse que la actuación de la entidad de crédito que ofreció la firma de este documento predispuesto al consumidor o usuario reduciendo el impacto negativo que la cláusula abusiva y nula comportaba sobre su patrimonio no es sino un acto que bajo la cobertura de la norma reguladora de la transacción sólo pretende defraudar y evitar la aplicación de la norma imperativa que priva de todo efecto a la cláusula nula por abusiva, por lo que habría de rechazarse dicho fraude, incluso de oficio, por los tribunales (ex art. 6 CC y art. 11,2 LOPJ).

Ello para la Sala es incontestable cuando en la supuesta transacción el único que renuncia efectivamente a las acciones y derechos que tiene es el cliente consumidor, como sucede en este caso, sin que resulte de lo pactado en el negocio que se haya ofrecido ninguna otra compensación o contraprestación por parte de la entidad de crédito al cliente. Y ello a pesar de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 11 de abril de 2018 (en un supuesto en el que la renuncia de acciones había sido extendida por propia mano por el consumidor que firmaba un acuerdo calificado como transacción).

Es más, en tanto en cuanto en situaciones como la descrita la imposición por la entidad de crédito de la moderación de los efectos de la cláusula abusiva y nula puede considerarse un medio por el que se eluda la aplicación por los Tribunales de los plenos efectos de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 13/93 y del art. 89 de la LGDCyU podría incluso plantearse cuestión prejudicial al TJUE en la que se preguntara a dicho Tribunal si es compatible con la efectividad del art. 6 de la Directiva 13/93 una interpretación jurisprudencial que aceptara como transacción un acuerdo de estas características cuyo único objeto fuera la moderación de los efectos de la eventual declaración de nulidad de la cláusula abusiva sin contraprestación efectiva alguna de la entidad de crédito y en el que el cliente sólo persigue la disminución del efecto lesivo que la cláusula abusiva está suponiendo sobre su patrimonio.

Por todo ello la Sala entiende que no existe propiamente una transacción, que la pretendida transacción que no tiene otra finalidad ni efecto que la renuncia de acciones del cliente y la moderación del efecto de una claúsula nula por abusiva y respecto a la que el consumidor no puede considerarse tuviera plena libertad en el momento de su firma (sometido a la elección entre dos males, obviamente acepta que se le imponga el mal menor), sin contraprestación alguna de la entidad de crédito, no puede calificarse como transacción y que, en todo caso, se trataría de un convenio predispuesto por la entidad de crédito y en manifiesto fraude de ley (su única finalidad sería eludir la aplicación de la norma imperativa, en tanto en cuanto se hace renunciar al cliente incluso a los excesos pagados por cláusula suelo desde mayo de 2013 hasta octubre de 2013).

Debe en consecuencia, siguiendo la doctrina de la sentencia de 16 de octubre de 2017 y no la de la 11 de abril de 2018, entender que la cláusula de la escritura de 2006 era nula de pleno derecho y que también lo ha sido el anexo de 17 de octubre de 2013, por lo que debe revocarse la sentencia recurrida y declararse la nulidad tanto de la cláusula de la escritura de préstamo como la del anexo.



TERCERO.- Efectos de la declaración de nulidad y devolución de cantidades Los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo han sido ya establecidos por la Jurisprudencia Europea: '61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor.

Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes [...] El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala), de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15.

Interpretación que ha asumido el Tribunal Supremo, recientemente en la Sentencia de la Sala Primera del 20 de abril de 2017, Sentencia: 249/2017 Recurso: 2996/2014; y en la Sentencia de la Sala Primera del 20 de abril de 2017, Sentencia: 248/2017 Recurso: 2249/2014.



CUARTO. Costas y depósito Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes, debiendo imponerse las de la primera instancia a la entidad de crédito de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Evelio y DÑA. María ., revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 7 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 27 de septiembre de 2017 y en su lugar con estimación total de la demanda, manteniendo la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula suelo predispuesta en la escritura de 14 de julio de 2006 asi como de su pretendida sustitución por el anexo también predispuesto por Bankia, S.A. firmado entre las partes el 17 de octubre de 2013, condenando a BANKIA, S.A.

a expulsar lacláusula suelo del préstamo hipotecario suscrito por las partes, debiendo proceder al recálculo del cuadro de amortización del préstamo suscrito y reintegrar las cantidades indebidamente percibidas desde la firma de la escritura que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con el interés variable pactado en el contrato, con sus intereses legales desde cada uno de los abonos, lo que se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de las condiciones fijadas (según el recálculo de amortizaciones e intereses conforme al sistema francés pactado). Con imposición de las costas causadas en la primera instancia a BANKIA, S.A.. No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada. Devuélvase el depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.