Sentencia CIVIL Nº 657/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 260/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00657/2020

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 03

N.I.G.06015 48 1 2019 0000031

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000051 /2019

Recurrente: Emma

Procurador: CLARA ISABEL RODOLFO SAAVEDRA

Abogado: ALICIA CORREA SANTOS

Recurrido: Gervasio

Procurador: MARIA SOLEDAD DOMINGUEZ MACIAS

Abogado: MARIA ANGELES RAMIRO GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 657/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO

DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ

=============================== ====

Recurso civil número 260/2020.

Procedimiento de divorcio 51/2019.

Juzgado de Violencia sobre la mujer de Badajoz.

===================================

En la ciudad de Badajoz, a veintiuno de septiembre de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del procedimiento de divorcio 51/2019 del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Badajoz; siendo parte apelante, doña Emma, representada por la procuradora doña Clara Isabel Rodolfo Saavedra y defendida por la letrada doña Alicia Correa Santos; y parte apelada, don Gervasio, que ha comparecido representado por la procuradora doña Soledad Domínguez Macías y defendido por la letrada doña Ángeles Ramiro Gutiérrez; con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Violencia sobre la mujer de Badajoz, con fecha 28 de octubre de 2019, dictó sentencia , cuya parte dispositiva, una vez aclarada y completada, dice así:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por D. Gervasio frente a Dª. Emma, DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio, hasta ahora formado por los citados cónyuges, y con todos los efectos legales inherentes a esa declaración, acordando como medidas definitivas las siguientes:

1º) La revocación de cuantos consentimientos y poderes, cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2º) El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se tiene por disuelto el régimen económico matrimonial de gananciales existente hasta estos momentos en el matrimonio.

4º) Atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes, Justo y Hermenegildo, a su madre, Dª. Emma correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

5º) El establecimiento a cargo del padre, D. Gervasio de una pensión de alimentos por importe de por importe de QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (575 € para cada uno de los hijos, en total 1.150 €), a abonar a la madre los cinco primeros días de cada mes, con la actualización anual de la variación del IPC o índice que los sustituya y gastos extraordinarios por mitad.

Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que genere la hija común.

6º) El uso de la vivienda familiar, sita en URBANIZACION000, chalet NUM000, y de los objetos de uso ordinario que en ella se encuentran, se atribuye a los hijos menores de edad, y, por ende, a la progenitora custodia, Dª. Emma.

7º) Régimen de visitas y vacaciones.

El padre, D. Gervasio podrá visitar y tener en su compañía a sus hijos Modesta y Plácido conforme al siguiente régimen de visitas:

El padre podrá disfrutar de la compañía de los menores todos los martes y jueves de todas las semanas, desde las 17:30 hasta las 20:30 horas en otoño-invierno y hasta las 21:30 horas en primavera- verano. Fines de semana alternos con pernocta desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:30 horas del domingo en otoño-invierno y hasta las 21:00 horas en primavera-verano. Mientras duren las actividades extraescolares los horarios de entrega y recogida de los menores se retrasarán 30 minutos.

En cuanto a los periodos vacacionales el padre podrá tener en su compañía la mitad de los periodos vacacionales:

En cuanto a las vacaciones de verano, correspondientes a los meses de julio y agosto, incluyendo desde que finalicen las clases en el mes de junio y el mes de septiembre hasta que comiencen. Junio, segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto para la madre en los años impares y el padre en los pares.

Las horas de entrega o puesta a disposición de los menores serán las 12:00 horas del día que le den las vacaciones hasta el 30 de junio a las 21:00 horas, segundo periodo desde las 12:00 horas del día 15 de julio y 12:00 horas del 15 de agosto y 31 de agosto a las 12:00 horas hasta el día antes del comienzo de las clases en septiembre a las 21:00 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirán de dos periodos, uno desde las 17,30 horas el primer día de las vacaciones escolares al 30 de diciembre a las 17,30 horas, y otro desde las 17,30 horas del 30 de diciembre hasta el día antes del comienzo de las clases a las 20,00 horas.

En períodos vacacionales escogerá primero la madre en años impares y, primero el padre en los años pares. A falta de acuerdo el primero de los periodos de vacaciones corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los años pares.

Durante los periodos vacacionales el progenitor que tenga en su compañía a los menores tendrá obligación de facilitar la comunicación diaria telefónica en informar del lugar de estancia de los menores.

Y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Emma.

TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

CUARTO. Tras la oposición del Ministerio Fiscal y de don Gervasio, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 9 de septiembre de 2020, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz- Ambrona.

Fundamentos

PRIMERO. Primer motivo del recurso: falta de pronunciamiento respecto al derecho a percibir una pensión compensatoria.

Doña Emma pide la revocación parcial de la sentencia de instancia para que, en primer lugar, se le reconozca una pensión compensatoria. Sostiene que, en el momento de la ruptura matrimonial, existía un claro y manifiesto desequilibrio económico con su exmarido. Dice que ella está sin trabajo y sin prestación ni subsidio alguno y que, en cambio, Gervasio percibe un salario de más de 70.000 euros anuales, más 10.000 euros anuales en concepto de pensión por invalidez. Refiere que su dedicación a la familia ha sido total y absoluta, y ello a pesar de haber estado realizando actividades laborales.

Don Gervasio se opone a este motivo. Hace suyas las consideraciones del juez de instancia: doña Emma cuenta con 47 años de edad, su estado de salud es bueno, tiene experiencia laboral y tiene expectativas de volver a su profesión de visitadora médica, contando con una amplia experiencia profesional y alta cualificación, con varias titulaciones universitarias y dominio de varios idiomas.

Este motivo no puede acogerse.

Para empezar, debemos recordar que, por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Como dice el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el recurso se resuelve mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo tanto ante el Juzgado como, en su caso, ante la propia Audiencia.

La pensión compensatoria tiene por objeto reequilibrar la situación dispar resultante de la ruptura matrimonial, pero no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios, que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

El derecho a la compensación que proclama el artículo 97 del Código Civil tiene como presupuesto un desequilibrio económico entre los cónyuges que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Ahora bien, por más que la redacción del artículo 97 pueda admitir otra interpretación, la jurisprudencia Tribunal Supremo defiende un concepto causal o subjetivo del desequilibrio. La pensión compensatoria pretende evitar que los posibles perjuicios de la convivencia sean soportados únicamente por un cónyuge. No es un simple mecanismo igualador de economías. Para el reconocimiento de dicho derecho ha de atenderse a los acontecimientos de la vida matrimonial. Las circunstancias relacionadas en el artículo 97.2 del Código Civil no solo importan para fijar el montante de la pensión, sino que también, según los casos, actúan como elementos integrantes del desequilibrio (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo 96/2019, de 14 de febrero ; 104/2014, de 20 de febrero y 864/2010, de 19 de enero ).

Dicho con otras palabras, como ha recordado numerosas veces el Tribunal Supremo, la pensión compensatoria no es mecanismo para equilibrar los patrimonios de los cónyuges. Ni tampoco es una indemnización. La sentencia 658/2019, de 11 de diciembre reseña que mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que, tras la separación o el divorcio, se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la dedicación pasada y futura a la familia. Esta sentencia insiste en que se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero valorando también la dedicación futura.

Prima, entre otras cosas, la dedicación a la familia y la pérdida de oportunidades profesionales por razón de dicha dedicación.

En este caso, es difícil anudar al pretendido desequilibrio económico a alguno de los factores relacionados en el artículo 97.2 del Código Civil . Como certeramente recoge el juez de instancia, tras una convivencia de 19 años y dos hijos, uno nacido en 2.006 y otro en 2.010, comprobamos que la esposa tiene 48 años de edad, con un estado de salud bueno y con amplia experiencia laboral. Como ella misma reconoce, ha trabajado durante el matrimonio. Las expectativas de volver a su profesión son muy altas, pues es visitadora médica, contando con una larga experiencia y gran cualificación.

En fin, la desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia, no determina un automático derecho de compensación. Y es que doña Emma desde un punto de vista laboral, no ha visto mermada su capacidad durante el matrimonio. No ha habido frustración de expectativas laborales.

SEGUNDO. Motivo segundo: alimentos de los hijos.

Doña Emma no está de acuerdo con el pronunciamiento sobre la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores. Entiende que la cuantía fijada es escasa atendiendo a los ingresos que obtiene el obligado a prestarla. Alude al elevado nivel de vida que tenía la familia. Recuerda que los dos hijos asisten al colegio privado ' DIRECCION000', cuya cuota anual solo en clases supera los 5.000 euros por cada alumno. En fin, para ella, los 575 euros al mes por cada hijo (1.150 euros en total) son insuficientes y solicita una pensión de 750 euros al mes (1.500 euros en total).

El apelado don Gervasio replica que tal pretensión es a todas luces excesiva. Señala que la valoración de la pensión de alimentos ha sido minuciosamente detallada por el juzgador de instancia en la sentencia (fundamento de derecho tercero), valorando los ingresos familiares, las necesidades de los menores y las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Este motivo también debe rechazarse.

Como es sabido, el deber de dar alimentos tiene naturaleza imperativa, es una obligación natural, que resulta del hecho de la procreación y es contenido ineludible de la patria potestad ( artículos 110 y 154 del Código Civil ). Es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y tiene incluso rango constitucional (artículo 39).

Conforme al artículo 93 del Código Civil , el juez debe determinar en todo caso la contribución de cada progenitor al sustento de los hijos. Es obligación elemental de los padres sostener los hijos. Ciertamente, el artículo 146 del Código Civil pone en relación la necesidad del alimentista con el patrimonio del alimentante. El principio favor filiipreside esta materia y determina que el derecho de los hijos a ser alimentados tenga un valor preferente. De ahí que la satisfacción de las necesidades de los hijos prime sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarse por ellos.

Ahora bien, no podemos olvidar que los alimentos se fijan no solo en atención a los recursos del alimentante sino también a las necesidades de los alimentistas. Como es verdad también que el deber de dar alimentos recae sobre ambos progenitores. Estos otros dos factores nos llevan a concluir que los 575 euros por cada pensión de alimentos nos parezcan una cantidad proporcionada. Los menores no tienen necesidades especiales y es de esperar, como ya hemos dicho, que la incorporación al mercado laboral de doña Emma sea inmediata.

TERCERO. Motivo tercero: visitas.

La recurrente manifiesta que, en la contestación a la demanda, solicitó que el hijo Justo pudiese tener un régimen de visitas libre: el que se pactara libremente entre padre e hijo.

Don Gervasio se opone. Recuerda que las partes fijaron de mutuo acuerdo el régimen de visitas en el acto de la vista. A tal fin, esgrime el fundamento de derecho primero de la sentencia: " En el acto de la vista las partes manifestaron haber llegado en cuanto al régimen de visitas del padre con los menores con la conformidad del Ministerio Fiscal, y que se expondrá en la parte dispositiva de esta resolución".

El motivo se desestima.

No podemos modificar el régimen de visitas porque dicho régimen fue consensuado por los progenitores en el acto del juicio. Todos ellos mostraron su conformidad. Y el Ministerio Fiscal, como dispone el artículo 749.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , veló por la salvaguarda del interés del menor.

La posibilidad de modificar una medida consensuada solo pasa porque pudiera ir en contra del interés del menor, lo que no es evidentemente el caso.

CUARTO. Último motivo: administración de bienes gananciales.

Doña Emma recuerda que solicitó en la contestación de la demanda que se le otorgase la administración de bienes y cuentas comunes hasta que se procediera a la liquidación de los bienes gananciales, habida cuenta de que don Gervasio derrocha y ha empobrecido notoriamente la sociedad de gananciales. Pide también que reintegre 68.000 euros existente en una cuenta oculta. Añade que don Gervasio no paga las hipotecas.

El esposo contesta que hizo un traspaso de fondos a una cuenta nueva tras sufrir un cargo fraudulento y que, a la par, ofreció a doña Emma figurar como autorizada, posibilidad que ella rechazó. En cuanto a los préstamos hipotecarios replica que, al ser una deuda de la sociedad de gananciales, ambos cónyuges deben soportar el pago. Relaciona también el apelado las retiradas de efectivo unilaterales realizadas por doña Emma.

El motivo no puede acogerse.

La sociedad de gananciales se ha extinguido ya con la sentencia de divorcio. Estamos ya ante una sociedad postganancial, una comunidad de bienes destinada a ser liquidada.

En el presente caso, en esencia, los reproches formulados por doña Emma se circunscriben a disposiciones supuestamente indebidas. Es decir, a actos cuya relevancia cobran sentido en fase de liquidación, en el ámbito del procedimiento previsto en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho con otras palabras, las diferencias expuestas por uno y otro cónyuge deben resolverse sobre todo con ocasión del reparto, de la división de los bienes gananciales.

Agotados con este todos los motivos del recurso, debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

QUINTO. Costas y depósito.

Dada la naturaleza del asunto, pese a la desestimación de la apelación, no se hace especial pronunciamiento en costas ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Emma contra la sentencia de 28 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Badajoz en el procedimiento de divorcio 51/2019 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Segundo. No se imponen las costas en esta alzada y declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.