Sentencia CIVIL Nº 657/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 35/2020 de 15 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 35/2020 -E

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramenet (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 641/2016

Parte recurrente/Solicitante: Fátima, Hilario

Procurador/a: MONICA MURCIA SERRANO, MONICA MURCIA SERRANO

Abogado/a: ANNA MARIA PARÍS BALDÓ

Parte recurrida: ANTICIPA REAL ESTATE S.L.U., Isaac, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: IGNACIO LOPEZ CHOCARRO, IGNACIO DE ANZIZU PIGEM

Abogado/a: RAÚL JIMENEZ ESCOBAR, DAVID VILADECANS JIMENEZ

SENTENCIA Nº 657/2020

Magistrados/a:

Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Adolfo Lucas Esteve

Barcelona, 15 de julio de 2020

Ponente: Vicente Conca Perez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 641/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramenet (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MONICA MURCIA SERRANO, MONICA MURCIA SERRANO, en nombre y representación de Fátima, Hilario contra Sentencia - 11/12/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador IGNACIO LOPEZ CHOCARRO, en nombre y representación de Isaac y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.. y el Procurador IGNACIO DE ANZIZU PIGEM, en nombre y representación de ANTICIPA REAL ESTATE S.L.U.,

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO:Se desestima la demanda interpuesta por los actores y, en su virtud, se absuleve a los codemandados, con imposición a la actora de las costas de Isaac y ANTICIPA REAL ESTATE S.L.U. En cuanto a las costas causadas a BBVA SA (ANTES Catalunya Banc, SA) cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/07/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posición de las partes, decisión del tribunal de primera instancia y recurso.

1.- Los actores, D. Hilario y Dª Fátima, ejercitan acción frente a Anticipa Real Estate SLU, D. Isaac, Catalunya Banc SA y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, pidiendo que se dicte sentencia por la que:

' I.- ESTIMANDO LA ACCIÓN PRINCIPAL DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOSPOR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LOS DEMANDADOS en un abuso de confianza y Mala Praxis Bancaria, DECLARE que los contratos de crédito hipotecario de fecha 19/10/2006 y 28/01/2010 fueron suscritos por los consumidores como resultado de una información errónea facilitada por la entidad, existiendo por tanto vicio de consentimiento en los consumidores que de haber conocido todos los datos nunca se hubieran endeudado, fijando el derecho de los actores a ser indemnizados en el importe que quede pendiente para la cancelación total de la deuda hipotecaria que graba la finca.

II.- ACCIÓN SUBSIDIARIA A LA ANTERIOR, EJECICIO DE LA ACCIÓN DE RETRACTO,fijando la posibilidad para los actores de adquirir el préstamo hipotecario por el precio de venta de su crédito hipotecario, una vez se conozca el mismo, y siempre que le resulte más beneficiosa, que la quita pactada.

NULIDAD DE LA VENTA realizada al fondo de titulización por falta de autorización del deudor.

III.- ACCIÓN MÁS SUBSIDIARIA A LAS ANTERIORES,para el inesperado supuesto que no se estime la ACCIÓN DE RETRACTO intentada, o no sea de interés de los actores una vez conocido el precio de venta, se declare LO SIGUIENTE:

- la EXISTENCIA DE UNA QUITA PACTADA entre los actores y demandados, en virtud de la cual LOS ACTORES ABONARÁN U NTOTAL DE 500 € mensuales por 360 cuotas.'

La acción de retracto fue desistida.

2.- En apoyo de estas peticiones, la parte actora efectúa una serie de alegaciones que serán objeto de estudio en función de su utilidad para el recurso que ahora resolvemos.

3.- Los demandados se oponen a la pretensión de los actores, quedando finalmente el litigio reducido a la reclamación frente a BBVA, ya que la juez aprecia la falta de legitimación de Anticipa Real Estate SLU y D. Isaac, y Catalunya Banc SA ha sido absorbida por BBVA.

La falta de legitimación de Anticipa Real Estate SLU y D. Isaac no es objeto de recurso, aunque la apelante efectúa diversas alegaciones sobre el particular en su recurso, que no llegan a concretarse en el suplico.

4.- El juez desestima íntegramente la demanda, lo que provoca el recurso de los actores que ahora se resuelve.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal de apelación. Cuestión previa.

1.- Dados los términos en que se plantea el debate, quizás no sea inútil recordar que el artículo 399 Lec dice cómo deben redactarse las demandas. Concretamente, dice que en ellas 'se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida', para seguidamente añadir, en cuanto al petitum que 'En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente'.

Y decimos lo anterior porque la sentencia apelada reduce el objeto del proceso a las dos pretensiones que analiza en la sentencia, tras poner de relieve que no se ha ejercitado la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento.

En el recurso interpuesto por la actora, se dice en el suplico que por la Audiencia se dicte sentencia por la que 'estimando la demanda interpuesta... se declare la existencia de un incumplimiento contractual y legal por parte de la entidad BBVA, SA; se declare la negociación de una quita sobre el importe prestado, declare la obligación de BBVA de estar y pasar por la misma'

2.- En su recurso dice la parte apelante que la decisión de la jueza de limitar el examen de las acciones de incumplimiento contractual y existencia de una quita no tiene fundamento ya que 'la realidad es que no existe en los Autos del procedimiento de referencia el petitum que refiere.Por lo que tampoco podría entrar en el análisis de ninguna de las acciones peticionadas en el cuerpo de la demanda.- En efecto, por causas que esta dirección Letrada desconoce, la hoja en papel físico que se corresponde con el petitum de la demanda no se registró en el procedimiento y por lo tanto no se ha podido deducir NINGUN PETITUM, pues el suplico no entró en la formación del procedimiento.'

La verdad es que el tribunal desconoce con qué material ha trabajado el letrado que interpone el recurso, pero lo cierto y verdad es que el ejemplar de la demanda con el que se inician las actuaciones, a los folios 14 y 15, concreta el suplico de la demanda en los términos que se han transcrito en el fundamento anterior.

Pero, es más; aun colocándonos en la increíble tesis de la apelante, si acudimos al suplico de la apelación -que también hemos transcrito- comprobamos que las acciones ejercitadas se reducen, nuevamente, a 'la existencia de un incumplimiento contractual y legal' y a la existencia de una quita.

Por lo tanto, no ofrece duda alguna cuáles son las acciones ejercitadas por la parte actora, y que queda claramente fuera del objeto de este proceso la acción de anulación de los contratos de referencia.

Y esta falta de precisión hay que hacerla extensiva a la cuestión de la legitimación de los demandados Anticipa Real Estate SLU y D. Isaac. En el cuerpo del recurso se cuestiona la decisión de la jueza, pero en el suplico se concreta la pretensión revocatoria a los pronunciamientos referidos al BBVA.

TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación (II). La acción de reclamación de perjuicios por incumplimiento contractual y la existencia de quita.

1.- En relación con la acción de incumplimiento contractual, las argumentaciones del apelante acaban con lo expuesto, sin rebatir las utilizadas por la sentencia apelada para desestimar la acción (valoración excesiva del inmueble, no reparto del crédito hipotecario sobre dos inmuebles, información errónea sobre la moratoria, introducción de cláusula abusiva, cobro de comisiones). Por lo tanto, poco podemos decir en relación con el fondo de esta acción de incumplimiento contractual, respecto de la que el apelante nada dice en concreto.

2.- La segunda de las acciones objeto de recurso es la referida a la existencia de una quita. La jueza la desestima por entender, en síntesis, que no llegó a concretarse la quita, aunque es cierto que hubo negociaciones en ese sentido.

La parte apelante entiende que hubo un acuerdo perfeccionado sobre tal quita y que fue la actitud renuente del Banco a documentarla lo que ha provocado el presente litigio.

También en este punto hay que recordar alguna norma básica de nuestro Ordenamiento. En este sentido, el artículo 1254 CC dice que 'El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio'. Ha de concurrir el consentimiento para obligarse.

Considera la apelante que las transcripciones de conversaciones telefónicas con el Sr. Isaac y el Sr. Serafin (de Anticipa Real Estate SLU), así como el correo del Sr. Isaac a los actores acreditan cumplidamente la existencia de un pacto sobre la quita.

En cuanto al correo electrónico (documento 11) lo cierto es que va referido a la espera pactada (se firmó el siguiente día al correo, el 21 de noviembre de 2014), y en cuanto a la quita se dice que guarde (no se sabe bien qué) 'hasta la firma final de la quita en marzo'.

Es evidente que es con la firma como se formalizan los contratos bancarios, y que en ese correo se estaba posponiendo para marzo del año siguiente (cuatro meses más tarde) la firma del acuerdo de quita. El día 21 de noviembre se firmó el escrito de espera, acordando determinada moratoria respecto de la obligación existente; pero no se firmó la quita, sino que se pospuso hasta marzo.

Una cosa son las relaciones comerciales que mantiene el director de la oficina con sus clientes y en los que les informa de los temas que tienen pendientes (como, manifiestamente, lo era el de la quita, a diferencia de la espera) y otra que los órganos con capacidad decisoria de la entidad acuerden celebrar un determinado pacto.

En el caso, es claro que esa frase no tiene más trascendencia.

3.- Pero, por si hubiera duda, la conversación con el Sr. Isaac es expresiva de que no había acuerdo sobre la tal quita; lo único que refleja es la existencia de negociaciones y proyectos de cara a alcanzar el acuerdo sobre la quita.

En cuanto a la conversación con el Sr. Serafin, simplemente decir que la demanda dirigida frente a Anticipa Real Estate SLU ha sido desestimada por falta de legitimación de esta sociedad para soportar las acciones emprendidas por los actores. El propio Sr. Serafin repite una y otra vez que la empresa de la que forma parte no es la acreedora ni puede adoptar decisión alguna, limitándose su función a emitir informes sobre los que el Banco adoptará la decisión que considere oportuna.

Por lo tanto, la extensa conversación con el Sr. Serafin de nada sirve, más allá de reflejar que había negociaciones. En la conversación esta, por otra parte, se comprueba sin género de duda como había muchas cuestiones por decidir acerca de la eventual quita.

Consecuencia de todo ello es que este motivo de recurso también debe desestimarse.

4.- En su demanda, como manifestación del supuesto incumplimiento del Banco, se aducía la incorporación de cláusulas abusivas en los contratos. La jueza dice que la invocación de la incorporación de una cláusula suelo en la novación, los intereses moratorios y el cobro de comisiones abusivas no son supuestos de incumplimiento de obligaciones, sino, en su caso, de infracciones legales.

El apelante dice ahora que las cláusulas abusivas deben apreciarse de oficio, de acuerdo con la jurisprudencia.

Como todos recordamos, el proceso es la forma jurídicamente regulada de resolver las controversias sociales. Las normas procesales van dirigidas, fundamentalmente, a arbitrar el cauce a través del cual dirimir esas diferencias.

Ya explicamos antes cuál ha de ser la forma de la demanda. O del recurso. Se ha de especificar qué es lo que se pide. Pues bien, en la demanda, entre toda una serie de cuestiones que supuestamente acreditarían el incumplimiento contractual del Banco, se incluía la existencia de ciertas cláusulas abusivas, pero no se formula petición alguna sobre ellas en el suplico.

Ante ello, la jueza considera que la declaración de abusividad de cláusulas contractuales no forma parte del objeto de este pleito. Y al cuestionar ese criterio en su recurso, la parte apelante, nuevamente, no dice nada sobre el particular y limita el objeto del mismo a la revocación de la sentencia respecto de las dos acciones analizadas a lo largo de este proceso.

En relación con esta cuestión, debemos traer a colación al STJUE 11 de marzo 2020, en la que se dice: ' 28.- En un segundo momento, el examen de oficio debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas.

...

30.- A continuación, la efectividad de la protección que, en virtud de la citada Directiva, el juez nacional de que se trate debe conceder al consumidor mediante una intervención de oficio no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce.

31.- Esta apreciación se justifica, en particular, por el hecho de que tanto el principio dispositivo -según el cual las partes definen el objeto del litigio- como el principio ne ultra petita -conforme al cual el juez no puede pronunciarse más allá de las pretensiones de las partes-, principios a los que también el Gobierno húngaro se refirió en la vista, podrían verse vulnerados si los tribunales nacionales estuvieran obligados, en virtud de la Directiva 93/13, a ignorar o a sobrepasar los límites del objeto del litigio fijados en las pretensiones y en los motivos de las partes, tal como ha señalado, en esencia, el Abogado General en los puntos 43 y 51 de sus conclusiones.

32.- Por lo tanto, en virtud de la protección que debe concederse al consumidor con arreglo a la Directiva 93/13, el juez nacional habrá de examinar de oficio una determinada cláusula contractual, dentro de los límites del objeto del litigio del que conoce, para evitar que las pretensiones del consumidor sean desestimadas mediante una resolución judicial que acabe adquiriendo, en su caso, fuerza de cosa juzgada, cuando tales pretensiones habrían podido estimarse si el consumidor no hubiera dejado de invocar por ignorancia el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

33.- Conviene también precisar que, para que el consumidor pueda beneficiarse plenamente de la protección que la Directiva 93/13 le concede y para que no se menoscabe el efecto útil de tal protección, el juez nacional no debe hacer una lectura formalista de las pretensiones de las que conoce, sino que, por el contrario, debe captar su contenido a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas.

34.- De las consideraciones expuestas en los apartados 27 a 33 de la presente sentencia se desprende que están sujetas a la obligación de examen de oficio que incumbe al juez nacional que conoce del asunto únicamente aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos, y que tales cláusulas deben ser examinadas, para verificar su eventual carácter abusivo, tan pronto como el juez disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto'.

En nuestro caso, definido a lo largo de esta sentencia cuál ha sido el objeto del presente proceso, es obvio que no se ha ejercitado acción alguna sobre abusividad de cláusulas contractuales, por lo que el pretendido análisis de oficio de las que, en su caso, pudiera haber queda fuera de su ámbito.

5.- Consecuencia de todo lo dicho es la desestimación del recurso, con la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 Lec.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Fátima y D. Hilariofrente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 641/16 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santa Coloma de Gramanet, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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