Sentencia CIVIL Nº 657/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 938/2019 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2018/0001052
Recurso de Apelación 938/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 132/2018
APELANTE: D. Victorino
PROCURADOR: D. JOSÉ CARLOS GARCÍA RODRÍGUEZ
APELADA: Dña. Ariadna
PROCURADORA: Dña. PALOMA GUTIÉRREZ PARÍS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
____________________________________________________
En Madrid, a 17 de septiembre de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso bajo el nº 132/2018, ante el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Victorino , representado por el Procurador don José Carlos García Rodríguez.
De otra, como apelada, doña Ariadna , representada por la Procuradora doña Paloma Gutiérrez París.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de enero de 2019, por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 1/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora doña Araceli de la Torre Jusdado en nombre y representación de doña Ariadna contra don Victorino , debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por los expresados cónyuges celebrado el 12 de agosto de 2003 en Ksar El Kedir, con revocación de los poderes existentes entre ambos, y con disolución del régimen de sociedad de gananciales que regía el matrimonio.

La custodia de los dos hijos menores se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida. El padre gozará del régimen de visitas que se interesa en el acto de la vista y que consta someramente descrito en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, debiendo abonar un total de 150 euros mensuales por hijo en concepto de pensión de alimentos, a abonar del 1 al 5 de cada mes en la cuenta que designe la madre, actualizable conforme al IPC, y los gastos extraordinarios por mitad.

- No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas.

Una vez firme la presente resolución, ofíciese al Registro Civil correspondiente, al efecto de proceder a la inscripción pertinente.

Llévese el original al libro de sentencias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Doña Rocío Rubio Nuche, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 .

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Victorino , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Ariadna y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 10 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de don Victorino , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones de divorcio, de 10 de enero de 2019, que acuerda entre otras medidas, en relación con los dos hijos menores, la obligación de abonar una pensión de alimentos de 150€ para cada hijo, con cargo al padre, que es el objeto del recurso. Se alega como motivo primero y único del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que con estimación del recurso se dicte sentencia que revocando la pensión fijada, se acuerde la suspensión de la pensión alimenticia fijada, hasta que el recurrente pueda económicamente satisfacerla o subsidiariamente se acuerde la rebaja de la misma a 50€ mensuales por los dos hijos. Y que se establezca un régimen de visitas a favor del padre con pernocta con fines de semana alternos desde la salida del colegio al domingo a las 20h pudiendo ser recogidos los menores por la persona que autorice el padre, con expresa condena en costas de la contraparte si se opusiera a este recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, tanto a la indefensión alegada, como a la pernocta solicitada en el régimen de visitas, ni a reducir los alimentos fijados en sentencia considerando que se debe de confirmar la sentencia recurrida en apelación.

Por la contraparte se presenta escrito oponiéndose al recurso de apelación, en todos los puntos alegados, debiéndose de en sentencia, con imposición de costas de esta segunda instancia al apelante.



SEGUNDO.- Motivo del recurso.

1º Se alega que al no haber podido el demandado contestar por escrito y asistir a la vista sin abogado le ha causado a la parte indefensión, habiéndose vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva proscrita en el art.

24 CE al vulnerarse el derecho de defensa.

Las razones alegadas por la parte recurrente deben decaer, porque precisamente ha sido la conducta del recurrente, quien ha conllevado ni contestar a la demanda en plazo ni tener abogado en la vista, en estos supuestos, como se viene recogiendo en la doctrina y en la jurisprudencia, en que solo a la parte se debe la disfunción, ninguna indefensión puede estimarse, habiendo cumplido el Juzgado con todas las garantías legales, por lo que ninguna vulneración del derecho de defensa existe ni del art. 24 CE, prueba de ello es que ni la propia parte interesa una nulidad de actuaciones.

2º En cuanto al régimen de visitas del padre con los dos hijos menores, se alega que teniendo domicilio se debería de haber fijado una pernocta de los menores.

Conviene recordar que el principio del interés del menor ha de prevalecer en todas las medidas que se acuerden de menores, ya sea en los procesos matrimoniales o de relaciones paterno filiales, de conformidad con el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, el interés del menor es el prevalente que ha de primar siempre ante otros derechos de los familiares. Así establece ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que concreta el interés del menor y lo desarrolla, y en consecuencia no se trata solo de un principio general sino que se ha de concretar siempre el interés del menor en cada supuesto concreto, conforme se recoge ampliamente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en SSTS 27 de septiembre; 167/2015 18 marzo; de 11-4- 2018, 18-4-2018, 25-4-2018, entre otras, como en textos internacionales, en especial la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en la Resolución A3- 0172792, entre otros instrumentos internacionales, y nacionales, el Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, en la materia que de las relaciones abuelos nietos nos ocupa el artículo 160 del CC y el art. 8.1 Convención de Derechos del Niño, ( STS 24-5-2013, rec. 732 de 2012, STS 8-11-2017; 30-3-2016).

En el presente supuesto hay dos hijos menores Gaspar y Micaela nacidos el NUM000 -2006 y el NUM001 -2009, de casi 14 y 11 años de edad, desde la Orden de Protección el 31-1-2018, en la que se fijó un régimen de visitas de los sábados alternos desde las 11,00 h a las 13,00, realizando las entregas y recogidas por amigos o familiares; se relacionan con su padre de este modo. El padre en la vista manifestó que era el régimen de visitas que venía realizando, y solicitó que fuera de sábado y de domingo alternos de 11,00h a 19,00h, sin pernocta por no tener donde albergarlos. Es por ello que con muy buen criterio la resolución recurrida no fija las pernoctas, sin perjuicio de que si se modifican las circunstancias el padre, pueda solicitarlo en legal forma, o del acuerdo al que puedan llegar los progenitores en un régimen de visitas, estancias ni de comunicaciones, por el bien de sus hijos, siempre que el padre tenga domicilio donde estar con los menores para las pernoctas, y de la flexibilidad que debe existir por la edad del hijo mayor.

3º En el recurso se alega también la imposibilidad de abonar los alimentos acordados porque el padre actualmente no tiene ingresos ni percibe ayuda alguna, por lo que debe quedar en suspenso o subsidiariamente fijar 50€ para los dos hijos.

Examinadas las actuaciones y visionada la vista, se considera acreditado que los dos hijos estudian en centros públicos, la madre trabaja de cocinera en AGROPECUARIA LA ESTANCIA SL, con una antigüedad de 7-11-2017, con unos ingresos netos de 936 €, según las nóminas aportadas que incluyen prorrateo de pagas extraordinarias; la madre abona una renta de 300€ por la vivienda; ha de hacer frente a los suministros; no consta que haya beca de comedor de los hijos, y desconocemos si se ha solicitado; el padre no figura dado de alta en la seguridad social, ni que trabaje, ni tampoco figura de alta como demandante de empleo, consultado el Punto Neutro Judicial no se acredita ingresos ni otros datos del padre.

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos de los hijos menores de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores. Debiéndose reconocer la obligación del padre de abonar unos alimentos, a sus hijos, máxime siendo menores de edad.

Valorada toda la prueba obrante y acreditada y visionada la vista, esta Sala partiendo de la obligación de los dos progenitores de atender a los menores, conforme a sus situaciones económicas, es muy probable que el padre tenga ingresos no declarados que le permiten no solo subsistir sino también atender a sus hijos en las relaciones y ayudarles en sus necesidades. Por ello se considera que se debe de fijar un mínimo vital de pensión de alimentos, pero un mínimo adecuado a la precaria situación económica del padre, ponderando que está en condiciones y edad de trabajar, nada en contrario se acredita, que no figura como demandante de empleo, que subsiste aunque no consta etapas de percepción de la prestación o subsidio por desempleo, la madre dice que trabaja en la chatarra y en jardines sin figurar de alta, y fija sus ingresos cuando Vivian juntos en unos 500€. En consecuencia procede fijar pensión de alimentos a sus hijos, resultando totalmente insuficiente la cantidad que el padre ofrece de 50€ para los dos hijos, se fija en 100€ para cada hijo, en total 200€ mensuales, cantidad que ciertamente constituye un mínimo vital, muy necesario para los menores, esta cantidad de alimentos, no puede elevarse en las actuales circunstancias en las que el padre desarrolla su economía y vida laboral en una continua situación de economía sumergida, lo que no significa que no obtenga ingresos y ayudas institucionales.

En consecuencia el recurso de apelación debe estimarse en parte en la cuantía de la pensión alimenticia.



TERCERO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación de don Victorino , contra la sentencia de relaciones de divorcio, no procede la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Victorino , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2019, dictada por el Juzgado Mixto nº 4 de DIRECCION000 , en autos de divorcio contencioso, seguidos contra doña Ariadna , bajo el nº 132/2018, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y debemos acordar y acordamos la siguiente medida: 1º Don Victorino , deberá de abonar, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la cantidad mensual de 200€, en doce mensualidades, abonables en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe. Dicha cantidad se actualizara anualmente a partir del primer año de vigencia de esta sentencia, conforme a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que se produzcan delos menores se abonaran al 50% por los dos progenitores, siempre previo acuerdo de los mismos, y previa justificación documental de los gastos por parte de quien los abone si fueran urgentes y necesarios.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0938 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe