Sentencia CIVIL Nº 657/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 444/2021 de 22 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00657/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio :PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

MGS

Modelo : 001370

N.I.G.: 42173 41 1 2019 0000812

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000444 /2021

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000181 /2020

RECURRENTE : GASHOME, S,L,; DAIMLER, A.G.

Procurador/a : SERGIO ESCRIBANO AYLLON, DIEGO ALLER KRAHE

Abogado/a : JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, MARIA PEREZ CARRILLO

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Abogado/a :

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADORy D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO,ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 657

En Burgos, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 444/2021 dimanante del Procedimiento Ordinario nº 181/2020 (OR 4) del Juzgado de lo Mercantil de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2021, sobre indemnización por daños y perjuicios por infracción normas de derecho a la competencia, en el que han sido parte en esta segunda instancia como demandante-apelante 'GASHOME S.L.',representado por el Procurador D. Sergio Escribano Ayllón y defendido por el Letrado D. Jaime Concheiro Fernández, y como parte demandada-apelante DAIMLER, A.G.,representado por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendido por la Letrada Dº María Pérez Carrillo; Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente fallo:'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formula por GASHOME S.L frente DAIMLER A.G y CONDENOa la demandada a abonar a la actora las sumas siguientes:- Vehículo ....FXY. Indemnización: 8.000 € más interés legal del dinero desde la fecha de compra el 30/12/2005y hasta la fecha de esta sentencia.- Vehículo ....GGD. Indemnización: 8.000 € más interés legal del dinero desde la fecha de compra el 30/12/2005 y hasta la fecha de esta sentencia.- Vehículo ....RYY. Indemnización: 5.600 € más interés legal del dinero desde la fecha de compra el 21/07/2008 y hasta la fecha de esta sentencia.- Vehículo ....NNH. Indemnización: 5.600 € más interés legal del dinero desde la fecha de compra el 3/11/2008 y hasta la fecha de esta sentencia.- Vehículo ....QXX. Indemnización: 5.409,10 € más interés legal del dinero desde la fecha de compra el 31/07/2000 y hasta la fecha de esta sentencia. Los importes totales antedichos devengarán, desde la fecha de esta sentencia y hasta el completo pago de lo debido, el interés del art. 576 LEC. No procede hacer pronunciamiento sobre costa procesales.'

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por las respectivas representaciones de ambas partes litigantes se presentaron sendos escritos interponiendo recurso de apelación, que fueron admitidos en tiempo y forma. Dado traslado a cada parte del recurso interpuesto de contrario, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición o de impugnación de la resolución, lo verificaron en tiempo y forma, con el resultado obrante en autos; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

I.- Planteamiento del presente debate procesal. -

1.La mercantil demandante, adquirió por compra directa cinco camiones de la marca 'Daimler' - el 31/07/2000 uno por el precio de 54.091,09 euros, el 30/12/2005 dos por el precio de 80.000 euros cada uno, el 21/07/2008 uno por el precio de 56.000 euros, y el 03/11/2008 uno por el precio de 56.000 euros - formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra 'Daimler AG' con domicilio.', fabricante de los camiones adquiridos, ejercitando con amparo en el art. 1.902 del Código Civil en relación con el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) una acción de indemnización consistente en el pago del sobreprecio pagado por los camiones como consecuencia de los acuerdos y prácticas colusorias contrarias al Derecho de la competencia que fueron objeto de sanción por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 (publicada en el Diario de la misma el 6-04-2017) y por la cual se sanciona la a demandada junto con otras empresas fabricantes de camiones (Man, DAF, Renault e Iveco) por una infracción única, continuada e intencionada, sancionada en un procedimiento transaccional en el que las empresa destinatarias reconocieron los hechos y obtuvieron relevantes reducciones de la sanción (Man que reveló los hechos obtuvo clemencia y evitó la sanción básicamente), y que en esencia consiste en el intercambio de información sobre listas de precios brutos, con el objeto de aumentarlos, retraso de normativa comunitaria sobre emisiones contaminantes de camiones y repercusión del coste de la implantación de la misma a los adquirientes, todo ello con relación a la venta de camiones pesados y medios (superiores a seis toneladas) de uso no militar que fueron vendidos en el Espacio Económico Europeo (EEE) y ello durante catorce años en el periodo temporal que va del 17-01-1997 al 18-01-2011 (en el caso de Man el periodo se reduce a septiembre de 2010); la indemnización solicitada consiste en el importe del sobreprecio pagado con relación al precio que se estima se hubiera pagado en el año de adquisición del camión de no haber mediado los acuerdos y prácticas colusorios y haber operado la libre competencia entre las empresas fabricantes, sobreprecio que se calcula conforme un método econométrico de comparación sincrónica, es decir durante el periodo de infracción y en el mismo espacio geográfico, con el mercado de camiones ligeros (hasta seis toneladas) no cartelizado, y ello conforme informe pericial aportado con la demanda que calcula el porcentaje de sobreprecio en todos los años que duró el cártel.

2.-La demandada se opuso a la demanda, esgrimió las excepciones de prescripción de la acción ejercitada, la exclusión del cártel de dos los camiones comprados por ser vehículos especiales, y en cuanto al fondo negó que las prácticas colusorias sancionadas hubieran tenido repercusión en el mercado y ocasionado el pago de un sobreprecio, pues las mismas sólo consistieron en intercambio de información de precios brutos o de lista que no son reales, dado que los precios netos que pagan los adquirientes de camiones se obtienen tras aplicarse importantes descuentos, que varían mucho de un caso a otro, descuentos que en su caso absorbieron los posibles incrementos de precios brutos, y que en todo caso los adquirientes de camiones no sufrieron perjuicio real por cuanto que repercutieron el sobreprecio supuestamente pagado a sus clientes mediante el cobro de los portes o que, en su caso, lo hicieron al revender el camión usado; asimismo la demanda impugna el informe pericial aportada por los demandantes, alegando que no es riguroso y que parte de datos y premisas no adecuadas, y presenta su propio informe pericial, en este caso utilizando un método econométrico diacrónico comparando los precios netos de venta a concesionarios de los camiones pesados y medios con los camiones ligeros de la marca Daimler, A.G. durante el periodo de 1999 a 2016 con el resultado que no se detecta un sobreprecio en el periodo afectado por el cártel.

3.-La sentencia dictada en la instancia por el juzgado de lo mercantil desestimó las excepciones de prescripción de la acción ejercitada, al considerar que la misma fue interrumpida por reclamación extrajudicial previa, y entrando en el fondo de la cuestión planteada consideró que es de aplicación el art.1.902 del CC, que el comportamiento antijuridico contrario al Derecho de la competencia viene determinado por la Decisión de la Comisión Europa aceptada por las empresas destinatarias, y que pese a sancionarse una sanción por razón de su objeto sin considerar sus efectos concretos en el mercado, el daño por sobreprecio causado a los adquirientes de los camiones puede estimarse probado al margen de los informes periciales por existir presunciones que permiten establecer su existencia como algo lógico y probable, pero asimismo se estimó que el informe pericial de la parte actora no tiene la consistencia suficiente para acreditar la cuantificación del daño que se reclama, si bien también rechazó el informe de la parte demandada por ofrecer un resultado no creíble, y por todo ello terminó fijando la indemnización por estimación judicial en un 10% del precio pagado por cada camión, con más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y todo ello sin imposición de costas por estimación parcial de las pretensiones deducidas.

4.-El demandante se alza contra la sentencia dictada en la instancia interponiendo recurso de apelación solicitando su revocación a fin que se dicte otra que estime en su integridad las pretensiones de la demanda con costas para la demandada, alegando como motivos del recurso: 1º)Error en la valoración de la prueba, por infracción del art. 348 de la LEC al haberse valorado la prueba pericial de forma contraria a los principios de la sana crítica, habiéndose a su vez conculcado el principio de efectividad del Derecho comunitario, y la doctrina del Tribunal Supremo en la conocida como 'sentencia del cártel del azúcar' sobre cuantificación del daño por infracciones del Derecho de la competencia; 2º) Vulneración por la sentencia del derecho a la reparación integral del daño causado, por conceder de manera arbitraria una compensación muy inferior a la solicitada y haber aplicado de manera de manera insuficiente y errónea la facultad de estimación del daño judicial en ilícitos colusorios; 3º) De modo complementario a los anteriores motivos se denuncia la infracción del art. 101 del TFUE, la disposición adicional 2ª del Real Decreto - Ley 9/201, la jurisprudencia del TJUE sobre el principio de efectividad, y el art. 1902 del CC.

5.-A su vez la parte demandada formula recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia a fin de que se dicte otra que desestime la demanda interpuesta con costas para la actora, alegando como motivos del recurso: 1º) La acción ejercitada se encontraba prescrita cuando se formuló la reclamación extrajudicial por cuanto que el plazo anual para ejercitarla debe computarse desde la fecha de la nota de prensa haciendo publica la Decisión; 2º) Dos de los vehículos comprados, con concreto los comprados el 30/12/2005 por el precio de 80.000 euros cada uno, están excluidos del cártel y del ámbito de la Decisión por cuanto que son vehículos especiales destinados al tráfico de mercancías peligrosas; 3º) La sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, pues ni prueba ni presume el daño reclamado de contrario; 4º) La sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso litigioso, en relación a las presunciones que considera aplicables al mismo; 5º)Incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia, no habiendo valorado el informe pericial aportado por la demandada que demuestra mediante una cuantificación alternativa que la demandante no ha sufrido daño alguno; 6º) Idéntico que el anterior; 7º) Impugnación del pronunciamiento que cuantifica el daño por la vía de la estimación judicial en el 10% del precio de compra de los vehículos; 8º) Impugnación de la sentencia por no haber considerado las circunstancias fácticas del caso que exigen una reducción de la cantidad que la demandada está obligada a pagar; 9º) Incongruencia ultra petita por haberse concedido intereses desde la fecha de la compra cuando sólo se pidieron desde la fecha de la interposición de la demanda.

II.- Marco legal y jurisprudencial de la acción ejercitada. -

1.-La acción ejercitada se funda en el art. 1.902 del CC en relación con el 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, existiendo consenso entre las partes, acorde con la jurisprudencia de las Audiencias que es unánime al respecto, que no son de aplicación los arts. 71 a 81 que integran el Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia que tiene por denominación: 'De la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia', los cuales fueron introducidos por el art. 3º Real Decreto Ley 9/2017, de mayo, y por el cual se transponen al Derecho español, entre otras, la Directiva 2014/104/UE del Parlamento y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, y ello por cuanto que según el apartado 1º de la disposición transitoria del citado Real Decreto Ley 9/2017 las disposiciones sustantivas sobre las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia no son de aplicación retroactivas, pronunciándose en igual sentido la Directiva transpuesta por tal Real Decreto Ley, por lo que habiendo ocurrido los hechos infractores antes de la entrada en vigor de la susodicha disposición legal y antes de la publicación de la Directiva correspondiente, dado que la infracción cesó en el enero de 2011, la misma no resulta de aplicación al caso presente.

2.-Ahora bien, siendo de aplicación el art. 1902 del CC el mismo debe quedar contextualizado por su relación con el art. 101 del TFUE y el acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el mismo, que básicamente aparece recogido en la Directiva 2014/104, y todo ello puesto en relación con los principios de efectividad y equivalencia que rigen la aplicación del Derecho europeo. En tal sentido la jurisprudencia del TJUE ha señalado que el citado art. 101 es de aplicación directa en las relaciones jurídicas entre particulares, y como tal confiere a quien resulta perjudicado por un acuerdos o prácticas contrarias al Derecho de la competencia tiene derecho a obtener del infractor una compensación económica integra que permita reponer su situación al momento anterior a la infracción, lo cual exige tanto una indemnización del daño emergente como del lucro cesante, y asimismo el pago de intereses que compensen el paso del tiempo desde la infracción. En las acciones denominadas 'follow on' es decir que parten de una resolución administrativa firme que establece la existencia de una infracción del Derecho de la competencia y con ello de una acción antijuridica, el tribunal civil ante el cual se ejercita la acción de compensación del daño queda vinculado por la resolución administrativa previa, y en el caso presente en que estamos ante una Decisión de la Unión Europea, que es firme y se dictó en un procedimiento transaccional en el que los destinatarios o infractores reconocieron los hechos y con ello obtuvieron sustanciales rebajas de las multas impuestas, quedan vinculados tanto por su parte dispositiva como por hechos antecedentes reflejados en la misma, de los que el tribunal civil no se puede apartar.

3.-Ciertamente la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 de la que trae causa las acciones ejercitadas en el presente procedimiento sanciona una infracción que lo es por el objeto, es decir la finalidad perseguida, abstracción hecha de que con ello se haya incidido en el mercado y ocasionado daños a los adquirientes de camiones pesados y mediados, no habiéndose pronunciado, al menos de forma expresa y directa sobre la existencia de tal daño, por lo cual los actores en cuanto que potenciales perjudicados, dado su condición de adquirientes de camiones pesados o mediados en el periodo de la infracción fabricados por una empresa destinataria de la misma, quedan obligados a probar tanto la existencia del daño sufrido, en este caso el pago de un sobreprecio respecto al precio hipotético que se hubiera pagado de no haber mediado el cártel y haber operado el juego de la libre competencia entre los fabricantes de camiones, y asimismo la relación de causalidad entre el daño sufrido y la infracción cometida. Ahora bien, la prueba del daño y la relación de causalidad es ardua y entraña gran dificultad si se existe una acreditación segura y certera de tal daño, pues en el ámbito de las infracciones contrarias al Derecho de la competencia siempre nos movemos en el terreno de la hipótesis y la estimación, es decir de la aproximación, y raras veces en el de la certeza. Por ello en aplicación de los principios de efectividad y equivalencia que rigen el Derecho europeo, y a fin de no hacer imposible o extremamente difícil el ejercicio del derecho a la compensación por el daño sufrido, y asimismo permitir que el perjudicado tenga un trato similar al que hubiera tenido al ejercitar un derecho reconocido por el Derecho estatal en similares circunstancias, se imponen aplicar los instrumentos jurídicos que contemplan los Derechos nacionales para reclamar daños cuya acreditación se muestra difícil por no ser posible alcanzar la certeza sobre el mismo y sólo un cierto grado de probabilidad sobre su existencia, y tales instrumentos no son otros que las presunciones, pues si bien es cierto que no es posible aplicar la presunción legal que contempla el actual art. 76-3 de la Ley de Defensa de la Competencia, si sería posible aplicar las presunciones judiciales del art. 386 de la LEC sobre la base de hechos probados de los que se deriva de forma lógica y racional la existencia del daño, si bien no como algo cierto y seguro si como algo hipotético con un alto grado de probabilidad.

4.-La parte actora también está obligada a cuantificar el daño, y ello conforme los métodos económicos contemplados en la Guía dictada por la Comisión en el año 2013, entre los cuales se encuentran, en lo que aquí interesa, los métodos de regresión econométrica sincrónico y diacrónico. Ahora bien, tal como tiene establecido el Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 651/2013, de 7 de noviembre (conocida como la sentencia del 'cartel del azúcar') la cuantificación del daño no puede exigirse en términos categóricos que impliquen la certeza y seguridad sobre la cuantía del daño causado, pues tal cuantía en los mayoría de los casos sólo se podrá calcular por aproximación o de forma hipotética o estimatoria, pero no cierta y precisa, y que para considerar probado el daño basta con que la parte actora presente una prueba pericial en la que se formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contratables y no erróneos, y que la parte actora no formule otra hipótesis alternativa que sea mejor fundada.

III.- Prescripción de la acción ejercitada. -

1.-Habiéndose ejercitada la acción de compensación de los daños por infracción del Derecho de la competencia con fundamento en el art. 1.902 del CC sobre responsabilidad civil extracontractual el plazo para su ejercicio es de un año ( art. 1.968 CC) siendo el plazo inicial del cómputo el momento en que se pudo ejercitar ( art. 1.969 del CC), habiendo establecido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el plazo no puede comenzar a computarse hasta que cesa la infracción y, en su caso, concluye el expediente sancionador, siendo a su vez preciso que el potencial perjudicado tenca cabal conocimiento tanto de los sujetos infractores, los afectados por infracción, el objeto de la misma y la naturaleza del daño.

2.-El juez de instancia siguiendo el criterio jurisprudencial mayoritario de las Audiencia, confirmado recientemente por el Abogado General del TJUE, señala que el inicio del cómputo del plazo anual para ejercitar la acción se inicia el 6- 04-2017 cuando la Decisión sancionadora de la Comisión Europea se publica en el Boletín Oficial de la misma, pues es con tal publicación con la que los afectados tiene conocimiento cabal y oficial tanto de las empresas sancionadas, los afectados como posibles perjudicados y el objeto de la infracción así como los motivos para apreciarla.

3.- La parte demandada, en su recurso, discute la anterior consideración, y considera que la nota de prensa publicada el 19-07-2016 ya contenía información sobre todos los elementos necesarios para ejercitar la acción, no aportando nada relevante la publicación de la Decisión de la Comisión Europea en el Boletín Oficial de la misma. Discrepamos de tal argumento por cuanto que lo prudente es que los perjudicados espesen a la publicación oficial de la Decisión en el correspondiente diario oficial, pues sólo con tal publicación se podía conocer con precisión y certeza los motivos de la misma y la sanción impuesta y tener los datos necesarios para decidir sobre el ejercicio de la acción, y ello incluso si se considera que la publicación en el diario oficial no aporta información relevante que no contuviese la nota de prensa previa, dado que si la publicación en el diario oficial aporta información relevante respecto de la nota de prensa es algo que sólo puede saberse cuando se tiene lugar la publicación en el diario oficial, y por ello no puede exigirse a los perjudicados, pues ello sería contrario a la seguridad jurídica, que adopten su decisión de reclamar ante de ser publicada la Decisión en el diario oficial correspondiente.

IV.- Exclusión de los camiones especiales. -

Respecto de la pretensión de la demandada que se excluya los dos camiones especiales destinados al transporte de mercancías peligrosas, decir que la Decisión sólo excluye de su ámbito de aplicación a los camiones de uso militar, incluyendo todos los demás que sean pesados o semipesados, es decir de más de 6.000 toneladas, sean articulados, camiones rígidos o cabezas tractoras. No hay ninguna razón para excluir a los vehículos especiales y en tal sentido diferentes tribunales alemanes han estimado reclamaciones formuladas respecto a camiones destinados a servicios de recogidas de basuras o limpiezas de calles.

V.- Existencia del daño y relación de causalidad con la infracción sancionada. -

1.-Ya hemos dicho que los actores tienen la carga de acreditar la existencia del daño sufrido - en este caso la existencia del pago de un sobreprecio al adquirir el camión respecto al precio que hipotéticamente hubieran pagado de no haber mediado el cártel y haber operado la libre competencia entre las empresas fabricantes de camiones - y la relación de causalidad con la infracción cometida y sancionada - en este caso no negada pues deriva de una Decisión de la Comisión Europea firme adoptada en un procedimiento transaccional en que las destinatarias reconocieron la infracción sancionada -, pues ambas son presupuestos de la acción de daños ejercitada con amparo en el art. 1.902 del CC. Ahora bien, también dijimos que las exigencias de la prueba de ambos requisitos deben ponerse en relación con el principio de disponibilidad probatoria ( art. 217 de la LEC) y de efectividad en la aplicación del Derecho comunitario, lo cual nos lleva a no exigir una prueba extremadamente rigurosa que ofrezca resultados de seguridad y certidumbre, debiendo bastar que la existencia del daño y la relación de causalidad con la infracción resulte como una hipótesis altamente probable, lo cual debe llevarnos a acudir a las prueba de presunciones. Varias sentencias dictadas por las Audiencias ha aplicado en este caso el principio de presunción 'in re ipsa' -'cuando las cosas hablan por si mismas'- que se aplica en todos los casos en los que la existencia del daños y la relación de causalidad con la acción ilícita es evidente por sí misma, dado que su causación se deriva de forma lógica e inexorable de la comisión de la infracción, sin requerir por ello una prueba complementaria, pero tal principio es de aplicación excepcional y por ello muy restrictiva a casos de daños evidentes por sí mismos que no requieren acreditación, y no parece ser este el caso de los daños ocasionados por un cártel que nos ocupa, dado que si bien la literatura científica establece que la gran mayoría de los cárteres de empresas tienen como un resultado un aumento de precios en perjuicio de los adquirientes del bien o servicio afectado, también es lo cierto que existe un porcentaje de caos pequeño - en torno al 7% según el conocido informe Oxera- en que el cártel no produce efectos en el mercado y es inocuo, y en este caso hemos de considerar que estamos ante un cártel para la fijación de precios brutos, con lo cual es preciso verificar si el aumento de precios brutos o de lista ha tenido repercusión en los precios netos que pagan los adquirientes de camiones. Por ello consideramos más acertados aplicar las presunciones judiciales previstas en el art. 386 de la LEC que nos permite presumir la existencia del daño como inferencia lógica y racional de otros hechos probados. Y en tal sentido, como veremos a continuación existen varios argumentos que a modo a modo de inferencia lógica de otros presupuestos probados nos permiten apreciar la existencia del daño al menos como una hipótesis altamente probable, y ello al margen del resultado de toda prueba pericial.

2.-Ya hemos dicho que la infracción o conducta antijuridica contraria al Derecho de la competencia, y en concreto al art. 101 del TFUE, queda acreditada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, que se dictó en un procedimiento transaccional en el que las empresas destinatarias es decir las sancionadas reconocieron los hechos. Tal Decisión en cuanto que es firme es vinculante para los órganos judiciales que conocen las acciones de daños, vinculación que afecta tanto a su parte dispositiva como a los apartados que sirven de antecedentes y motivos de la misma, y atendiendo al contenido de tal Decisión, si bien es cierto que la infracción apreciada lo es por el objeto y que no se determina de forma directa que la misma incida en el mercado y cause un daño concreto a los adquirientes de camiones en la forma del pago de un sobreprecio, también es que se define una infracción única, continuada e intencionada, que no sólo consistió en intercambio de información sobre precios brutos o de lista, sino en la fijación de éstos, y ocasionalmente en la fijación de precios netos, habiendo participado en la comisión de los hechos las direcciones de la empresas sancionada, mediante diversas reuniones, si bien con posterioridad a 2004 la coordinación de los precios se realizó por medio de contactos entre las filiales alemanas que a su vez transmitían la información a las centrales, que adquirió un alto grado de sofisticación con la creación de configuradores de precios utilizados por todas las empresas fabricantes, siendo también de destacar que estamos ante un oligopolio de seis marcas que controla más del noventa por ciento del mercado europeo de camiones pesados y medianos. Pero lo relevante es que la citada Decisión habla continuamente de incremento de precios y en varios de sus considerandos o apartados viene a presumir que los precios brutos tuvieron repercusión sobre los precios netos que se pagaron por los adquirientes de camiones pesados y semipesados. Y en tal sentido cabe señalar, los que siguen:

'(46) Todos los destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de preciso brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones (denominados configuradores de camiones). Todos los extremos anteriores constituían información comercial sensible. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral, como bilateral.

(47) En la mayor parte de los casos la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por entre otras empresas los destinatarios de la Decisión. El intercambio de información actualizada sobre precios brutos, así como de las listas de precios brutos, combinado con la información recabada a través de las técnicas de inteligencia de mercado, permitieron a los destinatarios de la Decisión calcular mejor los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de los sistemas de inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos.

(48) De forma similar, el intercambio de los configuradores contribuyó a permitir la comparación entre las ofertas propias y las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitieron conocer qué extras resultaban compatibles con cada modelo de camión, así como qué opciones formaban parte del equipamiento de serie o por el contrario, constituían equipamiento extra. Todos los destinatarios de la Decisión, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de la menos otro de los destinatarios de la Decisión. Cabe señalar que algunos configuradores proporcionaban únicamente información técnica como portales de carrocería (bodybuilder portals) sin incluir información sobre precios.

(49) Los contactos colusorios en los que participaron los destinatarios de la Decisión entre 1997 y 2010 se llevaron a cabo mediante reuniones periódicas en locales de las asociaciones sectoriales, ferias, demostraciones de productos o reuniones de competidores convocadas a tal efecto. Los contactos incluyeron asimismo intercambios periódicos por correo electrónico y llamadas telefónicas. Las Sedes Centrales de los destinatarios de la Decisión (en lo sucesivo el 'nivel de la Dirección Central') participaron directamente en las conversaciones sobre precios, incrementos de precio e introducción de los nuevos estándares de emisión hasta 2004. Por otra parte, desde al menos agosto de 2002 se mantuvieron conversaciones a través de las Filiales Alemanas (...) que en distinta medida informaron de ello a sus Sedes Centrales.

(50) Las prácticas colusorias anteriores comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los destinatarios de la Decisión participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las Sedes Centrales (vid por ejemplo las recogidas en el apartado (52) infra). En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (vid apartada (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones adicionales de carácter bilateral celebradas en 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE. En alguna ocasión, los partícipes incluidos los representantes de las Sedes Centrales de todos los destinatarios de la Decisión, discutieron también precios netos para algunos países. Asimismo, alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de los precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones. Con carácter adicional a las reuniones se produjeron intercambios periódicos de información sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, así como por correo electrónico.

(...)

(53) En cuanto al próximo cambio a las listas de precios en euros, las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos, y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento.

(...)

Pues bien, tal como señala la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid núm. 517/2021, de 12 de julio, ' El contenido de la Decisión y el expediente hacen concluir que no cabe confundir, como hace la demandada, el hecho de que la Decisión no concrete la incidencia material de las prácticas colusorias en el mercado (dado que el art. 101 TFUE sanciona acuerdos y prácticas concertadas 'que puedan afectar' al mercado y tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular ...') con interpretar que la infracción consistió en un mero intercambio de información y no en acuerdos para la fijación e incremento de los precios brutos, siendo la segunda de las cuestiones suscitas por la demandada en su contestación, en el mismo sentido negativo, si esos acuerdos sobre fijación de precios brutos se trasladaron a los precios netos que pagó finalmente el comprador del camión, y la relación de causalidad entre la conducta y el eventual daño.'

3.-En todo caso, no se entiende que de no haber incidido la infracción sancionada en el mercado de camiones y en los precios netos o reales pagados por los compradores las fabricantes reconociesen la infracción en vez de haberse opuesto la misma alegando tal circunstancia a los efectos de conseguir eludir la sanción o, en todo caso, obtener una mayor reducción de esta. Pero con independencia de lo anterior, lo cierto es existe una consideración lógica y evidente en favor de la presunción de la existencia del daño causado por la infracción, que no es otra que si las empresas fabricantes de camiones pesados y semipesados realizaron los actos colusorios objetos de la infracción fue indudablemente para obtener un lucro o beneficio económico, lo cual implica que los precios brutos o de lista fijados por las fabricantes afectaron a los precios netos pagados por los compradores de camiones, pues de no ser así y haber sido un cartel inocuo para el mercado en el que los precios brutos no tienen su continuidad en los netos, no se entiende las razones del cartel, y ello en consideración a los altos riesgos que asumen las empresas fabricantes que realizan los actos colusorios contrarios al Derecho de la competencia, pues saben que si son descubiertas, tal como de hecho sucedió, se verán expuestas a importantes multas - en este caso las empresas sancionadas tuvieron que pagar una multa que en su conjunto suma los 2.900 millones de euros, y ello pese haber obtenido una importante rebaja de su importe por el reconocimiento de los hechos, que en el caso de 'Man' conllevó la total exención por haber sido quien relevó la existencia del cártel, multa a la que hay que sumar la de 880 millones de euros impuesta a 'Scania' quien no reconoció los hechos y fue sancionada en otro expediente - a lo que hay que añadir la pérdida de prestigio empresarial y la exposición a demandas masivas por parte de los adquirientes de camiones afectados por la infracción, por todo lo cual no cabe sino que concluir de forma lógica y racional que si existió la colisión es por la simple razón que las fabricantes infractoras obtenían una importante ventaja económica, que se concretaba en mayores precios netos derivados de los precios brutos. Y tal conclusión viene a su vez respaldada con el hecho que el cártel tuvo una larga duración de catorce años - desde enero de 1997 hasta enero de 2011- y que las conductas colusorias se realizaron al más alto nivel de las empresas participantes, con lo cual no parece lógico que de no haber tenido existo el cártel y no haber incidido en el mercado proporcionando beneficios económicos a las empresas fabricantes que participaban en el mismo, hubiera persistido durante tan largo tiempo.

4.-Hay otros indicios menores que respaldan que el cártel incidió en el mercado afectando a los precios netos pagados por los compradores de camiones pesados y semipesados, siendo estos por una parte la literatura económica que ha estudiado la incidencia de los cárteles en el mercado, de la que es exponente el conocido y citado informe Oxera, en el cual se hace constar que el 93% de los cárteres estudiados han tenido éxito e incidido en los precios reales, que por término medio la incidencia en el aumento de precios supone un sobreprecio medio del orden del 20% y que tal incidencia se incrementa cuando, como ocurre en el presente caso, el cártel tiene una dimensión internacional y es de larga duración. A su vez la comparación del marcado de camiones pesados y medianos del Espacio Económico Europeo con el mercado de los Estados Unidos, la Federación Rusa y Australia, evidencia, como así se hace constar en el informe pericial de la parte actora, que mientras en estos mercados los precios reales de tal tipo de camiones experimentaron bajadas en el periodo que duró el cártel que nos ocupa, y a su vez las cuotas de mercado de las empresas fabricantes experimentaron variaciones, en el caso de la Unión Europea los precios de dichos camiones experimentaron alzas y las cuotas de mercado de las seis empresas fabricantes que dominan el 90% del marcado apenas experimentaron variaciones.

5.-La parte demandada no ha refutado las anteriores evidencias favorables a la incidencia del cártel en los precios netos, ni ha tratado de explicar cual es la razón por la cual las practicas colusorias reconocidas persistieron durante tal largo tiempo, pese al riesgo evidente que implicaban para las empresas fabricantes, pero ha argumentado, a efectos de descartar la incidencia del cártel en el mercado, que las práctica colusorias sólo afectaban a los precios a los precios brutos o de lista fijados por los fabricantes, pero que estos no son precios reales pagados por los adquirientes de camiones pues lo precios que éstos pagan son los precios netos abonados a las empresa concesionarias o distribuidoras, los cuales se obtienen tras aplicar importantes descuentos que varían según el concesionario y el comprador del camión, de tal forma que los descuentos absorben las posibles subidas de precios brutos. Sin embargo, tal argumento queda desmentido por el informe de 'Faconauto' sobre la situación actual de los concesionarios de automóviles y vehículos industriales, que ha sido aportado por la actora, y del cual se desprenden importantes argumentos en favor de la anterior conclusión: 1º) Que las empresas concesionarias o distribuidoras si bien tienen personalidad propia e independiente de las fabricantes y sus filiares nacionales, en su gran mayoría están vinculadas a las fabricantes por contratos de exclusiva en los que ésta ultimas se reservan importantes facultades de vigilancia y control sobre el negocio de las concesionarias, y si bien es cierto que las fabricantes y sus filiares nacionales no tiene la facultad de fijar los precios netos que aplican las concesionarias, pues ello está prohibido por las correspondientes normas reglamentarias que rigen el sector ,es obvio que si tienen facultades para supervisar de modo indirecto los descuentos que aplican las concesionarias o distribuidoras; 2º) Que las concesionarias de ordinario son empresas pequeñas o medianas, en gran parte de los casos vinculadas a una persona o familia, cuya rentabilidad básica la obtienen con los servicios de postventa, tales como las revisiones de camiones, las reparaciones de averías y accidentes y la venta de recambio, mientras por el contrario el margen comercial o beneficio que obtienen con la venta de los camiones es muy reducido - incluso del orden del 1%- con lo cual el mismo no permite absorber vía descuento los aumentos de los precios brutos, o en su caso los precios netos que las filiares nacionales aplican a los concesionarios, que en este caso es obvio que vienen determinadas por el precio bruto o de lista fijado por las fabricantes; 3º) Que un estudio de la evolución de los márgenes comerciales que obtienen las empresas concesionarias con la venta de camiones evidencia que el mismo no ha experimentado variaciones sustanciales en el periodo del cártel respecto del periodo precártel y el período postcártel, lo cual evidencia que los descuentos fueron los mismos antes, durante y después del cartel y por ello no absorbieron los aumentos de los precios brutos. La parte demandada no ha rebatido las conclusiones del anterior informe aportado por la actora, ni ha acreditado que las empresas concesionarias aplicasen descuentos mayores en el periodo del cártel que en el periodo anterior o posterior.

6.-Por todo lo expuesto, cabe concluir de modo lógico y racional que existe una hipótesis que pese a no gozar de total certidumbre o seguridad si tienen un alto grado de probabilidad, que permite presumir que el cártel tuvo incidencia en el mercado y en los precios netos, provocando un aumento de los mismos superior al que se hubiera producido de no haber mediado las prácticas colusorias y haber operado la libre competencia, existiendo por ello un sobreprecio pagado por los adquirientes de los camiones pesados y medianos en el marco temporal y geográfico del cártel, y que debe ser compensado. Obviamente, la conclusión anterior no es definitiva y permite articular prueba en contrario que la desmienta por medio del correspondiente informe pericial, pero dado que estamos ante una conclusión o presunción sólida y que goza de un alto grado de probabilidad, su destrucción requiere un alto grado de esfuerzo probatorio exigible a la parte demandada, lo cual a su vez requiere que se aporten prueba sólidas con conclusiones que no dejen lugar para la duda razonable, lo cual como veremos al examinar el informe pericial aportado por la demandada, en el que trata de probar que el cártel no tuvo incidencia en la generación de un sobreprecio y consiguiente perjuicio para los adquirientes de camiones pesados medianos, no se ha conseguido, mientras que por el contrario la parte actora si ha aportado un informe pericial altamente riguroso que ofrece una hipótesis razonable, acorde con las anteriores conclusiones y con los estudios de la literatura científica sobre cárteles, que a su vez viene respaldado por un método científico desarrollado de forma detallada, ampliamente motivada y que es acorde con la Guida práctica del a Comisión sobre determinación de daño en los casos de infracciones contra la competencia, y a su vez parte de amplios datos sobre precios de camiones que son públicos y están contrastados, cumpliendo como veremos con las exigencias de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 conocida como la 'sentencia del cártel del azúcar'.

VI.- Cuantificación del daño.-

1.-La parte actora tiene la carga de cuantificar el daño sufrido, en este caso el sobreprecio pagado por la adquisición de los camiones en relación con el precio que hipotéticamente hubiera pagado por la adquisición de los camiones de no haber mediado el cártel y haber operado la libre competencia entre las seis empresas fabricantes que lo integraban. Ya hemos dicho, y volvemos a reiterar dado que ello es importante, que no se pude exigir a los perjudicados una prueba plena sobre la cuantificación que ofrezca un resultado seguro y cierto, pues ello no es viable y lo único posible es alcanzar un resultado que ofrezca una hipótesis posible y razonable, lo cual se consigue cuando en los términos de la una vez más citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 ('cártel del azúcar') se presenta una hipótesis razonable, fundada en un método científicamente avalado y respaldado por datos ciertos y contratables, y ello sin que la parte infractora presente una hipótesis razonable mejor fundada.

2.-Los métodos a seguir para determinar el daño tienen que ser métodos técnicos avalados por la ciencia económica y que estén incluidos en la Guía práctica para la determinación de la cuantía del año en el caso de acciones de compensación por infracciones contra el Derecho de la competencia publicada por la Comisión Europea en el año 2013. Entre tales métodos, y en lo que aquí nos interesa por ser los métodos elegidos por las partes para cuantificar el daño, están el método sincrónico y el método diacrónico. Ambos son métodos que están fundados en la regresión econométrica, que en términos simples y explicativos podemos decir que es un método de estadística económica por el cual se trata de determinar un valor económico, denominado valor dependiente, en relación con otros valores, denominados valores independientes, que influyen el primero. En el caso que nos ocupa el valor dependiente es el precio de los camiones, y los valores independientes que influyen en la formación del precio son el año de adquisición del camión, la marca de este, su potencia medida en Caballos de Vapor (CV) o Kilovatios (KW), su peso o masa máxima alcanzable (MMA) medida en toneladas, la normativa europea sobre emisiones contaminantes (euro III a euro VI). A su vez para calcular el precio se utiliza una constante por la que se miden todas las variantes no tenidas en consideración anteriormente.

3.-El método sincrónico consiste en comparar la evolución de los precios en el mercado cartelizado (mercado factual) con los de otro mercado similar (mercado contrafactual o analógico) que puede ser geográfico, eligiendo como mercado analógico el mercado del mismo producto en otra área geográfica no afectada por el cártel, y sectorial, eligiendo como mercado contrafactual el mercado de un sector similar en el mismo espacio geográfico en que operó el cártel. En este caso debe optarse por el método sincrónico sectorial, pues el cártel afectó a todos los países del espacio económico europeo, y los mercados de camiones pesados y mediados de otros países como lo son Estados Unidos, Australia y Rusia son muy diferentes al europeo. Por su parte el método diacrónico consiste en comparar la evolución de los precios durante el período del cártel con una evolución hipotética o contrafactual de los mismos durante tal periodo que se elabora utilizando un modelo de regresión econométrica que toma como base la evolución de los precios del mismo mercado en el periodo anterior o posterior al cártel, pudiendo ser por ello pre y post cartel, si bien en este caso de preferirse el método sincrónico postcártel, dado que los precártel no son seguros y como veremos sufrieron un notable descenso por causas anómalas. A su vez debemos decir que estando en el presente caso ante un cártel de larga duración que se perpetuó durante catorce años (de enero de 1997 a enero de 2011) es preferible el método sincrónico al método diacrónico, y ello por dos motivos, el primero es que el método sincrónico nos permite detectar la incidencia del cártel sobre el sobreprecio pagado cada año siendo obvio que en un cartel de larga duración no todos los años experimentan el mismo porcentaje de sobreprecio y los años más posteriores ofrecen mayor porcentaje de sobreprecio, y el segundo por la razón por cuanto que en los cárteles de larga duración como el que nos ocupa existen periodos de transacción en ellos que coexisten precios afectados por el cártel con precios que no lo están, especialmente se produce el efecto frenada conforme al cual cesado el cartel el mismo sigue afectando en menor medida a los precios posteriores, a lo cual también debemos de añadir que en los primeros años del cártel éste produce un efecto limitado sobre los precios, efecto que se irá incrementando según se perfeccionen los mecanismos de amortización y subida coordinada de precios.

4.-La parte actora presentó un informe pericial econométrico elaborado por catorce profesionales especializados y cualificados liderados por los profesores don Cornelio y don Damaso, con reconocido prestico en el ámbito de la econometría. Se trata de un informe sumamente detallado y preciso (180 folios en núcleo del informe más casi mil los anexos) en el que se siguen métodos científicos de econometría que están debidamente contrastados y avalados por una base de datos sumamente amplia, que al haber sido publicada puede ser contrastada, siendo por lo demás un informe transparente que detalla y justifica los métodos seguidos y permite contrastarlos ora para confirmar sus conclusiones ora para rebatirlas. Como método principal para calcular el sobreprecio que ocasionó el cártel durante el periodo de su vigencia eligen el método sincrónico sectorial, comparando el marcado de camiones pesados y ligeros afectado por el cártel (mercado factual) con el mercado de camiones ligeros, no afectado por el cártel, que se considera similar, y ello con referencia al periodo 1998-2010 y al espacio económico europeo. La comparación se realiza entre los precios brutos o de lista de los camiones pesados y medianos con los precios brutos o de lista de los camiones ligeros, y para ello se utiliza una base de precios publicados por la Revista de la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM), que son precios proporcionados por las empresas fabricantes y no ofrecen dudas, utilizando el informe prácticamente todos los precios publicados en el periodo de la infracción (5.843 precios de los camiones pesados y medianos y 569 precios de los camiones ligeros). Como variables independientes para determinar el precio en el caso de los afectos por el cártel se ha escogido las de año de compra, marca del camión, potencia, MMA y normativa euro sobre emisiones, si bien para los camiones ligeros no se escoge la variable marca por no coincidir las marcas de uno y otro mercado y para compensar dicha ausencia se aumenta la constante que mide los factores o variables no recogidos. En ningún caso se contemplan las variables de demanda y costes de producción, por considerar que en este caso no son variables independientes y que ambos factores actúan de forma similar en ambos mercaos. Y finalmente se descartan los precios del año 1997, por considerar que son precios precartel proporcionados a finales de 1996 y los del año 2011 por cuanto que a partir de dicho año las fabricantes dejaron de publicar precios brutos o de lista. El resultado de la comparación de los precios de ambos mercados da un sobreprecio para cada año que en términos de porcentaje es el que sigue: -1997, 3,42%, - 1998, 6,72%, -1999, 9,91%, - 2000,14,77%, -2001, 16,37% -2002, 17,94%, -2003, 19,48%, - 2004, 20,99%, -2005, 22,47%, -2006, 21,69%, - 2008, 21,70%, -2009, 24,06%, -2010,21,55%, - 2011, 18,95%; siendo la media de sobreprecio para el conjunto de los años que duró el cártel de 16,35%.

5.-Como métodos de refuerzo o apoyo el informe utiliza el sincrónico sectorial mediante comparación de los precios de camiones pesados y medios con los de las furgonetas, si bien los propios peritos reconocen que hay grandes diferencias entre ambos mercados, por lo que no puede considerado un método asumible. Y en segundo lugar el método diacrónico postcártel, comparando los precios del periodo del cartel de los camiones pesados y medianos del periodo de la infracción con precios contrafactuales elaborados según un modelo de regresión econométrica para el mismo período sobre la base de los precios de los mismos camiones en el periodo postcártel de 2011 a 2016, si bien en este caso se utilizan en vez de precios brutos de lista los precios netos de compra proporcionados a la CETM por los transportistas asociadas a la misma y que han sido sometidos a un proceso de limpieza por los peritos (5.396 precios u observaciones, de los cuales 860 se corresponden al periodo 1997 -2003, 3.852 al periodo 2004-2010 y 684 al período 684), y se toma en consideración once variantes relevantes, siendo éstas la constante, los tres subperiodos de compra (1997-2003, 2004- 2010 y 2011-2016), la tendencia anual, la MMA, la potencia, una interacción entre la potencia con un identificador de los camiones pesados, la marca, la tasa de variación del índice de precios industriales europeo, la tasa de variación de la demanda, las tecnologías de emisión (Euro II a Euro VI) y el volumen de compra. El resultado de la aplicación de tal método es que en la primera mitad del cártel (1997-2003) se obtiene un sobreprecio medio del 13,87%, mientras que en la segunda mitad (2004-2011) se determina un sobreprecio medio del 23,46%, todo lo cual viene a confirmar que los resultados del informe sincrónico, que en definitiva es el que determina el sobreprecio para cada año que se ha considerado al efectuar la reclamación en la demanda rectora de esta litis, son correctos y responden a una hipótesis razonable.

6.-Por su parte la mercantil demandada, que como hemos dicho niega que se el cártel haya tenido efectos en el mercado ocasionando un sobreprecio y produciendo con ello un perjuicio real a los adquirientes de camiones, aporta para respaldar tal tesis un informe econométrico elaborado por la firma 'E.CA. Economics', suscrito por profesionales especialistas en la materia, y en el mismo se aplica un método sincrónico para los años 1999(excluido el primer trimestre) al año 2016, pero considerando los precios netos a concesionario de camiones pesados y medianos de la marca 'Daimler' , con el resultado que no se constataba que en el periodo del cártel exista un sobreprecio respecto al periodo postcártel.

7.-Por nuestra parte procede valorar los informes periciales aportados por las partes, valoración que debe realizarse conforme dispone el art. 348 de la LEC, es decir las normas de la sana crítica, que es la utilización de las máximas de experiencia y sentido común de que dispone una persona media, utilizando la lógica y considerando tanto la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas por los peritos, como la corrección de los presupuestos o datos de los que parten y del método empleado, y todo ello en atención a las objeciones a los informes formuladas por las partes y la respuesta a las mismas, peso sin entran en consideraciones de naturaleza estrictamente técnicas para cuyo análisis los miembros de este tribunal, legos en la materia, obviamente no están capacitados para examinar, máxime cuando estamos ante informes sumamente complejos y fundados en métodos técnicos cuyo examen requieren conocimientos altamente especializados, siendo una temeridad por nuestra parte entrar en la valoración de tales cuestiones técnicas apartándonos de los argumentos esgrimidos por las partes, cuya razonabilidad es la que en definitiva debemos valorar.

VII.- Examen del método sincrónico del informe pericial de la parte actora. Respuesta a las objeciones formuladas al mismo. -

1.-Las objeciones que se la pare demandada formula al método sincrónico seguido en el informe pericial de la parte actora como método para calcular el sobreprecio que cada año ocasionó el cártel, y que fueron acogidas por el juez de instancia para rechazar las conclusiones de tal método, son básicamente cuatro: 1ª) que el mercado de camiones pesados y medianos por una parte y el mercado de camiones ligeros no son mercados similares y entre ellos existen diferencias relevantes; 2ª) que se han considerado para la comparación precios brutos o de lista que no son precios reales, no teniéndose en cuenta los precios netos que se pagan al adquirir los camiones y que son fruto de importantes descuentos aplicados por las concesionarias; 3ª) que para determinar los precios de los camiones ligeros no se ha considerado la variante marca, si considerada en el caso de los camiones pesados, siendo la variable marca una variable esencial para determinar el precio; 4ª) que no se consideran los precios de los años 1997 y 2011, y tal omisión es relevante pues incluyendo los precios del primer año se obtiene un resultado totalmente diferente. Responderemos a continuación tales objeciones.

2.-La primera objeción realizada es que el mercado de camiones pesados(más de 16 toneladas) y mediados(de 6 a 16 toneladas) que es afectado por el cártel no es similar al mercado de camiones ligeros(menos de seis toneladas) no afectado por el cártel y por ello no es posible la comparación de los precios entre uno y otro mercado. Tanto la demandada como el juez de instancia reconocen que no existe problemas entre comparar un camión mediano de seis toneladas y otro ligero de 5 toneladas, pero señalan que el mayor porcentaje de los precios comparados se refieren a camiones de ligeros de menos de 3,5 toneladas, y camiones pesados de más de 16 toneladas, y por ello la similitud desaparece. La objeción, sin embargo debe ser rechazada, y partiendo que la Guía práctica de la comisión exige que los mercados sean similares o análogos, es decir parecidos considerando las marcas existentes, el grado de concentración y restricciones a la entrada de nuevos competidores, la similitud del producto, la incidencia de la demanda y los costes de producción, la normativa que afecta a cada mercado, y las variables que inciden en la formación de los precios, pero no que los productos sean idénticos o intercambiables, debe considerase que siendo obvia la similitud que existe entre camiones pesados y mediados por una parte y camiones ligeros (como dijo con acierto el perito de la actora nada hay más parecido a un camión que otro camión), hay razones de peso para considerar que estamos ante mercados similares en los que es posible efectuar una comparación a efectos de aplicar el método sincrónico. En el sentido expuesto debe señalarse, en primer lugar, que la definición de camión pesado, mediando o ligero es convencional y depende de la normativa reglamentaria que se aplica, y está ha variado a lo largo del tiempo de tal forma que lo que ahora se consideran camiones ligeros en otro momento han sido considerado camiones medianos y viceversa; en segundo lugar, la propia Comisión Europea cuando ha contemplado fusiones entre empresas fabricantes de camiones ha considerado que estas forman parte de un mercado relevante, debiendo considerarse que la mayoría fabrican a la vez camiones pesados, medianos y ligeros; en tercer lugar, estamos en ambos casos ante un mercado oligopolista del que tanto en el caso de los camiones pesados y medianos como en el de los camiones ligeros forman parte seis macas o empresas fabricantes, si bien en el mercado de camiones ligeros operan dos marcas asiáticas que no lo hacen en el mercado de los camiones pesados y medianos, al igual que dos marcas que participan en éste no lo hacen en el de camiones ligeros; en cuarto lugar estamos ante camiones que en uno y otro caso, de ordinario, se fabrican en las mismas factorías y se venden por los mismos concesionarios; en quinto lugar, en uno y otro caso estamos ante bienes duraderos que se adquieren por profesionales para realizar servicios de transporte o distribución, y en los que la demanda está vinculada a similares factores como lo son el coste de combustible, salarios de los transportistas, demanda de transporte, etc.; en sexto lugar, los costes de producción son similares para uno u otro tipo de vehículos, pues se utilizan los mismos materiales, la misma tecnología, siendo diseñados los camiones por los mismos técnicos y montados por los mismos operarios; en séptimo lugar, la normativa sobre emisiones contaminantes para uno y otro tipo de camión es similar, si bien los periodos de entrada en vigor han variado; en octavo lugar, el precio de ambos tipos de camiones viene de terminado en su mayor parte (cerca de un ochenta por ciento) por la potencia, el peso y la marca: en octavo lugar, la evolución de los precios de ambos tipos de camiones fuera del periodo del cártel ha evolucionado en paralelo; y en octavo y último lugar, se aplicado la constante que mide la similitud entre el precio de un producto, obteniéndose una cifra que permite constatar que son productos similares cuyo precio puede comparase. Por el juez de instancia se nos dice que hay gran diferencia entre el número de precios contemplado para los camiones pesados y medianos (5.843 precios) en relación con los contemplados para los camiones ligeros (569 precios), pero lo cierto es que se han contemplados, salvo pequeñas excepciones justificadas todos los precios publicados para uno y otro tipo de camión, y si los precios de los camiones pesados y medianos son mayores que los de los ligeros es debido al hecho a que en los primeros un mismo modelo ofrece mucha variedades u opciones, dependiendo de las prestaciones y complementos a que se someta. Por todo lo dicho la objeción debe ser rechazada, y mantenerse la premisa que estamos ante mercados similares que pueden ser comparados para aplicar el método sincrónico.

3.-La segunda objeciónseñala que el informe aportado por los actores aplica el método sincrónico comparando los precios brutos o de lista de los camiones pesados y medianos con los camiones ligeros, y los precios brutos no son precios reales, dado que los adquirientes de camiones pagan a las concesionarias precios netos después de haber obtenidos importantes descuentos que varían de un comprador a otro. La objeción también debe ser rechazada, debiendo señalarse, en primer lugar, que el cártel afecta a precios brutos o de lista publicados por las empresas fabricantes, y que aparecen recogidos en la Revista de la CETM, siendo precios públicos no controvertidos, mientras que si se opta por los precios netos, tendríamos que acudir a los precios proporcionados por los transportistas, pues obviamente los actores no tienen acceso a los precios de las concesionarias, y siempre se podría reprochar que estamos ante una selección sesgada, máxime cuando los transportistas que están en mejor condición de proporcionar precios netos son los que tiene flotas o varios camiones y por ello cuentan con un sistema informatizado, dándose el caso que estos transportistas están en mejores condiciones para obtener mayores descuentos en los precios netos que pagan; en segundo lugar, ya hemos señalado en el apartado 4º de nuestro fundamento IV que hay fundadas razones para presumir que los precios brutos se trasladan a los precios netos pagados por los transportistas, sin que el sobreprecio sea absorbido por los descuentos, dado que las concesionarias son pequeñas y medianas empresas que además de estar sometidas al control y supervisión de las fabricantes o sus filiales nacionales, tiene escasa rentabilidad en la venta de los camiones y por ello escas posibilidad de aplicar descuentos que absorban posibles sobreprecios, y en todo caso se ha comprobado que los márgenes comerciales de las concesionarias se han mantenido estables antes, durante y después del cártel sin haber experimentado variaciones sustanciales que nos hagan sospechar que en el periodo del cártel hayan aplicado mayores descuentos que antes o después del mismo; y en tercer lugar, en el método diacrónico postcártel el informe pericial de los demandantes sí que parte de los precios netos pagados por los adquirientes de los camiones, ora a los concesionarias, en su mayor parte, ora a las fabricantes, en contadas ocasiones, y el resultado es que también se detecta un sobrecoste que está en consonancia con el detectado aplicando el método sincrónico con precios brutos o de lista.

4.-Una tercera objeciónes que el modelo sincrónico empleado no ha contemplado la variable marca al calcular el precio de los mercados ligerostal como ha hecho en el caso de los camiones pesados y mediados, y ello pese a ser la mara una variable importante para determinar el precio. La razón de no haberse incluido la variable de la marca para calcular el precio de los camiones ligeros no es otra que el que en tal mercado las marcas no coinciden con las del mercado de camiones pesados y mediados, pues por una parte existen dos fabricantes de camiones pesados y medianos que no fabrican camiones ligeros y por otra hay dos marcas de fabricantes asiáticos que están presentes en el mercado. Pero la ausencia de la variable marca para calcular el precio medio de los camiones ligeros en todos los años del periodo del cártel se ha compensado incrementados el valor conferido a la constante empleado en la fórmula utilizada para calcular el precio, constante que según hemos dicho la cifra con la que se valoran todos los factores que influyen en el precio además de las variables utilizadas, y la consecuencia de lo anterior es que la cifra de la constante empleada para los camiones ligeros es superior a la constante empleada para los camiones pesados y medianos. En todo caso, los peritos de la parte actora han introducido la variable marca en relación a las tres marcas coincidentes en los dos mercados, y el resultado en el modelo sincrónico es que los precios experimentan un ligero aumento superior que en el modelo en que no se utiliza tal variable, en concreto se obtiene una media de incremento de 16,80% frente a la media del 16,35% de incremento del modelo originario. También se reprocha por el juez de instancia que no se hayan considerado las variables de demanda y costes de producción tal como se ha hecho en el método diacrónico, pero lo cierto es que estamos ante variables interrelacionadas (si aumenta la demanda de camiones el coste de producción por unidad desciende) y no se considera conveniente utilizarlas en un modelo sincrónico que compara dos mercados similares en los que las citadas variables inciden de la misma forma (si aumenta el coste de los camiones ligeros es lógico que lo haga en la misma medida el de los camiones pesados y mediados, y lo mismo puede decirse de la demanda). Por otra parte, tal como observa la parte demandante en su recurso, citando la literatura científica, en contra de lo que un lego puede intuir la utilización de mayor número de variables no da mayor precisión o seguridad al método, que para ser explicativo requiere la utilización de un número reducido de variables y que estás sean significativas en cuanto a su influencia en la determinación del precio.

5.- La cuarta objeciónradica en que el modelo sincrónico no contempla los precios brutos de los años 2011 y 1997, y ello distorsiona el resultado del mismo. Si el modelo sincrónico del informe pericial de los actores no utiliza los precios brutos del año 2011es por la sencilla razón que, a partir de dicho año, al ser descubierto el cártel en enero las fabricantes dejaron de publicar los precios brutos. Y si no se utilizan los precios del año 1997 es por la razón que los precios publicados en la Revista de la CETM fueron precios precártel que las fabricantes remitieron a finales del año 1996. Por otra parte, emplear los precios brutos del año 1997 originaria una importante distorsión en el modelo, pues de considerase que en los años 1996 y 1997 los precios de las camiones pesados y medianos experimentaron una sensible y anómala disminución, y ello por dos motivos, el primero que existía un importante stock de camiones fabricados con anterioridad a la entrada en vigor de la normativa de emisiones contaminantes que para tener salida en el mercado debían venderse a precio más bajo que los camiones que ya habían incluido tal normativa y por ello contaminaban menos a la vez que consumían menos combustible; y la segunda que una fabricante americana adquirió al marca DAF, lo cual introdujo un mayor grado de competencia. Por lo anterior, es razonable sospechar de forma fundada, tal como hace la parte actora, que tal bajada anómala en los precios es la que hizo reaccionar a las fabricantes e introducir prácticas colusorias para impedir que los precios siguiesen bajando y conseguir que subieran, es decir lo anterior fue lo que motivó la aparición del cártel. Ahora bien, que no se cuente con los precios brutos de los años 1997 y 2011 no implica que el cártel no haya tenido efectos dichos años, y en tal sentido ya nos hemos referido a los periodos de transición que tienen lugar en los cárteles de larga duración, y en el sentido en el primer año del cartel lo más razonable es resumir que sus efectos se dejaran sentir desde el primer trimestre de forma progresiva y con escasa incidencia - dicho año según los peritos de la parte actora el cártel ocasionó un ligero sobreprecio valorado en un 3,42%- , y a su vez por el llamado 'efecto frenada- en el año 2011 los efectos del cartel siguieron subsistiendo, pues como es obvio los efectos de las prácticas colusorias no desaparecen de forma repentina sino paulatina. Por lo dicho, se hace preciso fijar los precios brutos que en realidad rigieron en dichos años para así calcular el sobrecoste en los mismos, cosa que hacen los peritos de la parte actora aplicando el método econométrico de regresión y calculando el precio de tales años en consideración a los precios del periodo 1998-2010 en el que si que sabemos que los precios publicados son precios afectados por el cartel. Para ello, a cada año se le ha asignado un valor, siendo el 1 para el año 1997 y el 15 para el año 2011, así como la variante Euro que a cada año corresponde (al 97 el Euro II y al 2011 el Euro V-, para luego añadir la variante de marca, la media de la MMA de los años 1998 a 2010 y la media de la potencia para los mismos años, con ello se aplica la fórmula matemática correspondiente para calcular el precio medio que corresponde al año. Y como bien señala la parte actora la corrección de dicha fórmula para el cálculo de precios del cartel, queda evidenciada en el gráfico que muestra como los precios brutos publicados en el catálogo de la Revista de la CETM se superponen con los precios brutos calculados según el modelo de regresión econométrica.

VIII.- Examen del método diacrónico empleado en el informe pericial de la parte actora. Respuesta a las criticas formulada contra el mismo.

1.-El método diacrónico empleado por los peritos de la parte demandante no es un modelo autónomo para calcular el sobreprecio provocado por el cártel en cada año concreto, dado que éste se calcula con base al método sincrónico que es en definitiva el que sirve de base o fundamento a la reclamación deducida en la demanda. La función del empleo de tal método no es otra que de servir de apoyo al método sincrónico a fin de reforzarle en el sentido que los resultados de este método, en el que la hipótesis de precios contrafactual se calcula sobre la base de los precios del mismo mercado de camiones pesados y mediando considerando su evolución durante el período del cartel y en los años posteriores hasta el 2016 y sobre la base a observaciones de precios netos pagados por los transportistas asociados a la CNTM que han sido debidamente depurados, evidencian una sobreprecio que es acorde con los resultados del método sincrónico que, como hemos dicho comprar los precios brutos o de lista ente el mercado de camiones pesados y mediados con el mercado de camiones ligeros en el periodo de la infracción. El método diacrónico se emplea en definitiva como método de refuerzo o secundario, y por ello su relevancia es mucho menor que el método sincrónico, que como hemos dicho es más apropiado para calcular el sobrecoste referido a cada año en concreto.

2.-Los datos que se tienen en consideración para aplicar el método diacrónico, son los precios netos pagados a los concesionarios por los transportistas que estaban asociados a la CNTM que fue la que proporcionó tales datos a los peritos de la actora, quienes a su vez los depuraron a efectos de considerar una muestra equilibrada en la que estuviesen representadas todas las marcas en los tres periodos considerados (1997-2003, 2004-2010 y 2011-2016), y quedasen eliminados los precios que se consideran anómalos, como los son los precios de camiones que no se conocen sus características básicas (fecha de adquisición, marca, potencia, y tecnología de emisiones), y por razones de prudencia los que tienen un precio superior a 200.000 euros, los que presentan adaptaciones especiales para su uso o extras, y los que tienen una diferencia mayor de 180 días entre la fecha de adquisición y de matriculación. Con ello se obtiene una base amplia integrada por 5.396 observaciones de precios, de las cuales 860 se corresponden al primer período del cártel de 1997 -2003, 3.852 al segundo período del cártel de 1998-2010 y 684 al periodo postcártel 2011-2016. La razón por la que en este caso no se han tenido en cuenta los precios brutos o de lista, es doble, primero por cuanto que desde que en enero de 2011 se descubrió el cártel las fabricantes dejaron de publicar tales precios, y la segunda por cuanto al utilizarse precios netos en vez de precios brutos se refuerza las conclusiones del modelo sincrónico que utiliza los precios brutos. A su vez la razón por la que se haya hecho la comparación con el periodo postcártel en vez del precártel anterior a 1997, también es doble, primera por cuanto dado el tiempo transcurrido son lógicas las dificultades para construir una base de datos anterior a 1997, debiendo tenerse en cuenta que son los propios transportistas asociados quienes proporcionan los datos, y la segunda radica en que como hemos explicado arriba en los años previos al cártel se produce una bajada anómala de los precios de los camiones pesados y mediados que hubiera distorsionado el modelo.

3.-Las críticas que se formulan al método diacrónico seguido por los peritos de la parte actora radican, básicamente, en la incorrecta selección de las variables que se utilizan para aplicar la fórmula de la regresión econométrica, la distorsión producida en la variable de potencia por el hecho que en el periodo del cártel se mide ésta en KW y en el periodo postcártel en CV, y la inadecuada selección de la base de datos de observaciones empleada dado que se han incluido gran número de observaciones anómalas y la marca Iveco está sobrerrepresentada.

4.-Las variables empleadas en la fórmula de regresión econométrica del método diacrónico seguido por los peritos de la actora son las que siguen: - la constante, - los tres subperiodos contemplados (primera mitad del cártel, segunda mitad y periodo postcártel), - la tendencia anual, la potencia, - la interacción entre la potencia y un indicador de los camiones pesados, - la marca del camión, - la tasa de variación de los precios industriales europeos, con un retardo, - la tasa de variación de un índice de demanda, con un retardo, - las tecnologías de emisiones contaminantes, - el volumen de compras. Es decir a las variables utilizadas en el método sincrónico (constante, marca, año de adquisición, potencia, MMA, y tecnología de emisión) se añaden otras como lo son la variación del índice de precios industriales que inciden en el cose de los camiones y de la variación del índice de demanda, para la cual se tiene en cuenta el índice del volumen de transporte de mercancías por carretera en España medido en toneladas kilómetro, y en ambos casos se aplica una variación por retardo, dado que se considera que la industria tiende a adaptarse a largo plazo a los cambios permanentes de oferta y demanda, y además la contratación a largo plazo de los insumos proporciona protección temporal ante los cambios de precios de los costes de producción. También se introduce la variable de volumen de compras, que permite considerar el impacto que sobre el precio neto tiene el hecho que un transportista que compre varios camiones puede obtener mayores descuentos. Y por último se introduce la variable de tendencia que recoge el efecto en el precio de un conjunto de factores no considerados en las demás variables explicativas, como lo son las mejoras tecnológicas y la incorporación de extras. Estimamos que no existen razones de peso que permitan señalar que tales variables han sido introducidas de forma incorrecta, o que el modelo no ha tenido en consideración otras variables que pudieran ser relevantes, debiendo aquí considerase que la literatura científica desaconseja la introducción de un exceso de variables y exige cierta simplificación en las mismas.

5.-Par responder a la distorsión que en los resultados del método empleado ocasiona el hecho que en el periodo del cártel se haya considerado la potencia en KW y en el período postcártel en CV, así como incorporación la base de datos de observaciones de las observaciones anómalas denunciadas y el exceso de observaciones sobre camiones Iveco, los peritos designados por la parte actora aportaron una adenda a su informe pericial (documento 10 ter) en el cual realizan dos regresiones del modelo diacrónico. En la primera se consideran en vez de tres periodos sólo dos, el periodo del cártel y el postcártel, se mide para los dos periodos la potencia en KW, y se eliminan las observaciones de 51 camiones que se consideran anómalas (matriculación con una diferencia superior a 180 días con relación a la fecha de adquisición, y precio superior a 200.000 euros), reduciendo con ello la muestra a 5.355 observaciones, y los resultados de esta nueva regresión es un sobrecoste de 19,11%. En la segunda se recogen las tres modificaciones de la regresión anterior y se eliminan las observaciones de precios de los camiones de la marca Iveco, que la contraparte denuncias que están sobrerrepresentados, todo lo cual tiene un resultado de un sobrecoste del 25,15%. Son a su vez significativos los gráficos que muestran la evolución de la curva que mide la ratio precio/potencia, y evidencia un sobrecoste en el periodo del cártel respecto del periodo postcártel, siendo en esencia coincidentes los gráficos de las tres regresiones econométricas del método diacrónico (las del informe inicial y las dos de la adenda al mismo).

IX.- Examen del informe pericial de la parte demandada. Crítica y razones para rechazarlo.

1.-La parte demandada ha presentado un informe pericial elaborado por peritos de 'E. CA. Economics' en el que por una parte tales peritos aplican un método diacrónico de regresión econométrica sobre la base de precios netos de venta a los concesionarios de camiones de la marca 'Daimler' y ello con relación al periodo 1999-2016, siendo el resultado de tal método la inexistencia de sobrecoste relevante.

2.-En orden al examen y crítica del dictamen de la parte demandada, debemos de señalar, al igual que hace el juez de instancia, que el mismo llega a un resultado, la inexistencia de todo sobrecoste, que nos resulta una hipótesis inverosímil y poco probable, dado los poderos indicios que hemos expuesto en el fundamento IV de esta sentencia que nos llevan a concluir por inferencia lógica que ha existido un daño en forma de sobreprecio pagado por quienes en el espacio económico europeo adquirieron camiones pesados o mediados en el periodo comprendido entre enero de 1997 y enero de 2011, con conclusión que está respaldad de forma unánime por todas las sentencias, que son cientos, dictadas hasta la fecha sobre el cártel de los camiones, y no sólo las dictadas por los tribunales españoles - jueces de lo mercantil y Audiencias Provinciales - sino también por tribunales extranjeros, en especial los alemanes, y también los holandeses. Por ello debemos considerar que el informe de la demandada establece una hipótesis, la de inexistencia de perjuicio o sobreprecio, que no es creíble y que por ello no es asumible y lastra el conjunto del informe.

3.-Por lo demás asumimos las críticas que al modelo diacrónico de precios netos pagados por concesionarias se ha realizado tanto por el juez de lo mercantil que dictó la sentencia de instancia como las realizadas por la parte demandante, que evidencian que ante un informe sesgado que no presenta el debido rigor técnico ni parte de datos contrastados. Y en tal sentido cabe señalar: a) El informe parte de datos - los precios netos pagados por las concesionarias por la compra de camiones pesados y mediados de la marca Daimler - que son proporcionados por la propia demandada y obtenidos de sus propias bases de datos informáticas, es decir estamos ante datos proporcionados unilateralmente por la propia parte demandada, que es una empresa infractora sancionada, lo cual no es apropiado pues se debe de partir, en la medida de lo posible, de datos públicos que puedan ser contrastados, tal como se hace en el informe pericial de la actora al construir el modelo sincrónico en el cual se parten de los datos publicados por la Revista de Transporte y que han sido previamente facilitados a la misma por las empresas fabricantes; b) Se consideran sólo los datos de una sola marca, Daimler, eludiéndose los datos de las restantes marcas que integran el cártel, cuando lo aconsejable es considerar todas las marcas del cártel, pues como es obvio la existencia del cártel implica practicas colusorias de actuación coordinada entre todas las empresa para lograr una armonización de los precios a efectos que las subidas de los mismos sea similares; c) Pese a incluir las base de datos miles de transacciones con las empresa concesionarias, no existen garantías que se hayan considerado todos los modelos de camiones con las distintas opciones que presentan; d) Se considera el periodo de 1999 (con exclusión del primer trimestre) a 2016, es decir se excluyen todos los dos primeros años de la primera fase del cártel, y ello con la excusa que no se tienen datos precios de los primeros años, lo cual no es verosímil para una empresa como la demandada, todo lo cual distorsiona los resultados del modelo que exigen contemplar todos los años del cártel (si la parte demandada reprocha a la actora no haber incluido los precios del año 1997 y haber originado una distorsión de los resultados, mayor es el reproche de no haber incluido los seis primeros años del cártel); - e) El informe de la demandada parte de la consideración, evidentemente errónea, que los efectos del cártel son constantes a lo largo del tiempo, y por ello no es posible extrapolar los resultados del periodo considerado de 1999-2016 al período omitido 1997-1999; f) No se explican los criterios para concluir la variable de costes, y además la misma se duplica al incluirse una variable sobre las características del camión que ya recoge los costes; g) Los gráficos del informe de la demandada evidencian que el margen comercial de tal mercantil experimentaron un crecimiento hasta el año 2008 en que se produjo la crisis económica, y que después de cártel, pese a recuperase el volumen de ventas anterior a la crisis tales márgenes disminuyen, lo cual sin duda es un indicio de que el cártel tuvo efectos pues los márgenes comerciales durante el mismo eran superiores al periodo postcártel.

X.- Examen de la existencia de la repercusión 'aguas abajo' del sobrecoste originado por el cártel. -

1.-Alega la demandada como motivo del recurso, que a su vez alegó como motivo de oposición a la demanda, la existencia de repercusión del sobrecoste 'aguas abajo' - 'passing on'- en el sentido que tal sobrecoste se repercutió al mayor precio de los servicios de transporte cobrados a los clientes o, en su caso, en la reventa del camión comprado, y que también se repercutió vía fiscal dado que el coste de que supuso la inversión representada por la compra del camión se desgravó a la Hacienda Pública cuando se pagó el correspondiente impuesto.

2.-En primer lugar, decir que resulta congruente alegar que no se ha producido sobrecoste alguno, dado que el cártel no tuvo repercusión en los precios netos pagados por los camiones, y por otra parte alegar que tal sobrecoste se ha repercutido 'aguas abajo'. En todo caso la aleación de la repercusión del sobrecoste 'aguas abajo' supone la aleación de un hecho obstativo o impeditivo de la indemnización que se pide de adverso por la parte demandante, y por tanto conforme lo dispuesto en el art. 217 de la LEC la carga de la prueba del miso corresponde a la parte demandada que lo alega, tal como por otra parte tiene establecido el Tribunal Supremo en la susodicha Sentencia de 7 de noviembre de 2013, siendo el esfuerzo probatorio que tiene que realizar la parte demandada en tal aspecto similar al que está obligada a realizar la parte actora para probar el daño y su relación de causalidad con las prácticas colusorias que implica la existencia del cártel, teniendo dicho tal Sentencia que no basta con probar que los perjudicados por el cártel han elevado los precios de sus servicios, siendo necesario probar que tal elevación ha sido consecuencia del mayor precio pagado por la existencia del cártel y que con tal elevación se han evitado los perjuicios del cártel, cosa que obviamente no ocurre cuando la elevación del precio conlleva una reducción de las ventas o pérdida de la cuota de mercado.

Pues bien, dicho lo anterior, hemos de señalar que la parte demandada no ha realizado esfuerzo probatorio alguno para probar la existencia de repercusión 'aguas abajo' del sobrecoste que implica el cártel, pues el informe pericial por ella aportado se limita a realizar consideraciones generales de tipo teórico sobre la posibilidad de tal repercusión 'aguas abajo' pero sin ninguna concreción, ni cuantificación, lo cual obviamente no sirve como prueba concreta del 'passing on'.

3.-Por otra parte, la repercusión del sobrecoste 'aguas abajo' resulta en el este caso inverosímil o poco probable por varias razones. La primera radica en que no estamos ante mercados homogéneos en que los bienes afectados por el cártel se integran en la misma cadena productiva que los servicios prestados por los afectados por el cártel, y así por ejemplo en el cártel del azúcar parece lógico pensar que lo fabricantes de chocolate que compraron azúcar con un sobrecoste repercutieron el mismo al precio de los chocolates por ellos fabricados, pero tal homogeneidad no se aprecia en el presente caso dado que en el coste de los servicios de transporte prestados por los camioneros influyen múltiples factores, como lo son el precio del combustible, el precio de los salarios y dietas pagados a conductores, lo que hace que la fabricación de camiones y la prestación de servicios de transporte sean mercados no homogéneos. Asimismo el hecho que el mercado de los servicios de transporte prestados por camioneros, sea un mercado muy atomizado en el que la mayoría de sus integrantes son camioneros autónomos o pequeñas y medianas empresas de transporte con una flota de pocos camiones, y que por ello tanto los camioneros autónomos como las pequeñas empresas de transporte tengan escasa capacidad negociadora para imponer precios, máxime cuando en muchos casos se prestan servicios para grandes empresas o conglomerados de ellas, que obviamente son las que directa o indirectamente imponen los precios y las condiciones de la prestación de los servicios. Y a todo ello hay que añadir que en el mercado coexisten camiones afectados por el cártel con camiones no afectados - los comprados antes del mismo o con posterioridad - y por ello si los camioneros afectados suben sus precios lo lógico es que pierdan cuota de mercado respecto de los no afectados.

4.-Por lo que respecta a la repercusión del sobreprecio en caso de reventa, decir que no consta que ninguno de los camiones comprados por el actor haya sido revendidos, y que en todo caso el mercado de camiones usados es muy diferente al de camiones nuevos que se compran directamente al fabricante o su concesionario, pues en el primero intervienen camiones afectados por el cártel y camiones no afectados y los principales factores que repercuten en el precio son, además de la marca y modelo, la antigüedad del camión, su kilometraje y su estado de conservación, por lo cual no es verosímil ni probable considerar que quien adquiere un camión del cártel pagado un sobreprecio pueda repercutir el mismo en caso de reventa del camión una vez fue usado.

5.-Por lo que respecta a la repercusión del sobreprecio por vía fiscal mediante la desgravación del mismo al pagar el correspondiente impuesto por quien adquiere el camión, decir que no siempre es posible desgravar la totalidad del precio pagado, y que en todo caso la indemnización que se reciba una vez firme la sentencia deberá computarse como ingreso en el ejercicio fiscal en que la sentencia adquirió firmeza, lo cual excluye la existencia de un posible enriquecimiento injusto.

XI.- Intereses legales devengados por el sobreprecio. -

1.-La cuantía que se ha fijado como sobreprecio pagado por los demandantes al adquirir los camiones de la marca fabricada por la actora deben devengar a favor de éstos los intereses legales del dinero desde la fecha del pago de sobreprecio, en concreto desde la fecha de emisión de las correspondientes facturas de adquisición, y hasta el reintegro de las cantidades, y ello de conformidad con la doctrina de la Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los criterios de la Guida práctica de la Comisión Europea para la determinación del daño causado por las infracciones contrarias al Derecho de la competencia, y ello habida cuenta que tal jurisprudencia exige la restitución integra del daño causado, restituyendo al perjudicado a la situación en la que se encontraría de no haber mediado la infracción, lo cual exige que la compensación comprenda tanto el daño emergente, el lucro cesante y los intereses devengados por el importe en que se valora el perjuicio desde que éste tuvo lugar, pues con ello se compensa al perjudicado de forma íntegra los efectos adversos del paso del tiempo, que se concretan tanto en la pérdida del valor del dinero pagado como sobreprecio, como en la pérdida de oportunidad que impidió que el perjudicado perdiese la oportunidad de destinar lo pagado por sobreprecio a una inversión rentable. Y todo ello conforme la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en las Sentencias de 2 de agosto de 1993 (Caso Marshall) y 13 de julio de 2006 (Caso Manfredi), que señalan que la concesión de los intereses desde la fecha en que se ha sufrido el daño constituye un elemento indispensable de la indemnización, y en tal sentido la primera sentencia en un caso de despido discriminatorio reconoce el derecho del perjudicado a percibir intereses de la indemnización por despido desde la fecha en que tal despido se ha producido.

2.-Por lo demás, decir que la concesión de los intereses legales devengados por la indemnización desde la fecha de la compra no implica incongruencia ultra petita, pues la actora incluyo en la indemnización solicitada tanto el importe del sobrecoste de cada uno de los camiones comprados como los intereses legales devengados por tal importe desde la fecha de la compra hasta la fecha de la presentación de la demanda, reclamando los intereses legales devengados por el importe resultante desde la fecha de la interposición judicial, y todo ello conforme permite el art. 1.109 del Código Civil.

XII.- Conclusiones. -

1.-Lo expuesto en los anteriores fundamentos nos lleva a concluir que la acción de compensación del daño causado por las prácticas anticompetitivas sancionadas por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, que se ejercita al amparo del art. 1.902 del CC en relación con el art. 101 del TFUE se ha ejercitado dentro de plazo y no está prescrita por haberse interpuesto la demanda en tiempo y ello computando el plazo desde la fecha en que la Decisión se publicó en el correspondiente boletín oficial, lo que tuvo lugar el 06-04-2017; que la existencia de daños en forma de pago de sobreprecio en la adquisición de los camiones es una hipótesis que al margen del resultado de las periciales se presenta como altamente probable con fundamento en varios y solidas presunciones acordes con el art. 386 de la LEC, siendo por otra parte inverosímil la hipótesis que el cartel no tuvo efecto en los precios netos o finales pagados para la adquisición de los camiones, y por último que la cuantificación de daños por sobreprecio ha quedado probada por el informe pericial econométrico aportado con la demanda y ratificado contradictoriamente en juicio, el cual es un informe elaborado por profesionales especializados de alto nivel, y aparece fundado en los métodos económicos de regresión correspondiente al modelo sincrónico sectorial y reforzado por el modelo diacrónico postcártel, ambos respaldados por la Guida práctica de la Comisión, los cales se han aplicado con gran rigor técnico, de forma detallada y altamente justificada y transparente y sobre la base de observaciones de precios completas y públicas, que por ello son contrastables, ofreciendo el resultado del informe una hipótesis razonable que es acorde con los estudios sobre los efectos de los cárteles de la literatura científica y en especial con el informe Oxera, no habiendo la parte demandada aportado un informe alternativo mejor fundado que el la actora dado que el informe por ésta presentado ofrece una hipótesis no verosímil, la inexistencia de todo sobreprecio, es dudoso en cuanto a su rigor técnico y parte de datos que no pueden considerase contrastados y ajenos a todo sesgo o manipulación, con todo lo cual se cumplen los criterios de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 651/2013, de 7 de noviembre ('sentencia del cártel del azúcar') tantas veces citada, por lo que debe darse por valida la indemnización solicitada en la demanda.

2.-Asimismo a lo largo de los anteriores fundamentos se ha dado cumplida respuesta a los motivos de apelación formulados por las partes en sus respectivos escritos de recurso. En primer lugar, respecto al recurso de la parte actora, se ha estimado el primer motivo, el error en la valoración su informe pericial por infracción del principio de efectividad y la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, lo cual a su vez nos exime de examinar el segundo dado que se formula como subsidiario para el caso de no estimarse el primero. Y, en segundo lugar, en lo que concierte al recurso de apelación de la parte demandada, se ha desestimado todos los motivos alegados en el mismo, negándose que la acción esté prescrita (motivo primero), que deban excluirse las camiones especiales comprados (motivo segundo), que se haya interpretado de forma errónea la Decisión (motivo tercero), o aplicado de forma incorrecta las presunciones sobre el daño (motivo cuarto) , que se haya valorado incorrectamente el informe pericial de la demandada, (motivos quinto y sexto), siendo ocioso pronunciarse sobre el motivo séptimo por haberse acogido la reclamación del daño formulada por la demandante y no la estimación judicial del mismo, y se ha rechazado la existencia del 'passing on' o repercusión del sobrecoste 'aguas abajo', y se ha rechazado la impugnación del devengo de los intereses desde la fecha de la compra de los camiones.

XIII.- Costas procesales.

1.-En lo que concierte a las costas de primera instancia, pese a la estimación integra de las pretensiones deducidas con la demanda, se acuerda la no imposición pues el objeto del debate es una cuestión novedosa, que entra gran complejidad fáctica y por ello genera serias dudas de hecho que se concretan en que la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no se ha pronunciado unánimemente sobre el valor que debe darse al informe pericial de la actora, habiendo sentencia como la nuestra que lo han considerado válido para fundar la indemnización pedida en la demanda, y sentencias que han rechazado tal valor y han optado por una estimación judicial del daño en menor porcentaje que el pedido. Todo ello conforme con el art. 394 de la LEC.

2.-La estimación del recurso de apelación de la actora conlleva la no imposición de las costas generadas por el mismo ( art. 398-2 de la LEC), y en los que respecta al recurso de la demandada, pese haber sido desestimado las dudas antes señaladas deben llevar a la no imposición de las costas

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil 'Gashome, SL' contra la Sentencia núm. 63/2021, de 7 de mayo dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 181/20 del Juzgado Mercantil de Burgos promovido por dicha representación contra la mercantil 'DAIMLER, AG.' y, en su consecuencia, revocar y dejar sin efecto la citada Sentencia y en su lugar dictar otra por la que se estima en su integridad la demanda interpuesta por el demandante contra la demandada y condenar a ésta a abonar al actor la suma de 102.584,71 eurospor los conceptos expresados en el cuerpo de esta resolución, con más los intereses legales devengados por tal suma desde la fecha de interposición de la demanda, que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia; sin imposición de las costas procesales generadas en la primera instancia por la demanda y las generadas en esta alzada por el citado recurso, debiéndose devolver a la demandante recurrente el depósito para recurrir.

Desestimar el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de 'DAIMLER, AG.' contra la Sentencia arriba susodicha, imponiendo las costas procesales generadas por tal recurso a la parte demandada recurrente, que perderá el depósito para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo mediante la presentación del correspondiente escrito en este tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.