Sentencia CIVIL Nº 657/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 995/2019 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA

JUZGADO 1º INSTANCIA NUMERO SIETE DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 841/13

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 995/19

SENTENCIA Nº 657/2021

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPÓLITO HERNÁNDEZ BAREA

MAGISTRADAS, ILTMOS. SRES.

Dª. MARIA TERESA SÁEZ MARTÍNEZ

Dª. MARIA PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la ciudad de Málaga a veintinueve Octubre del dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de ésta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario número 841/13 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número nº siete de Málaga, seguidos a instancias de la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000, bloques nº NUM000 y NUM001, y en su representación la Procuradora Dña. Nieves López Jiménez, y en su defensa el Letrado D. Luis Damián Fernández Moncayo contra Complejo Mirador Golf SA y Obras e Infraestructuras Martínez SA, declaradas en rebeldía, y frente a D. Jacobo, representado por el Procurador D. Fernando Marqués Merelo y asistida por el Letrado D. Manuel López Ayala, y D. Nazario, representado por la Procuradora Dña. Mª José Ríos Padrón y asistida por el Letrado D. Francisco Marqués del Castillo, versando los autos sobre obligación de hacer.; autos estos pendientes en ésta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jacobo contra la sentencia dictada en el citado juicio con fecha veinticinco de julio del dos mil diecisiete ,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Málaga dictó sentencia de fecha veinticinco de julio del dos mil diecisiete en el juicio del que éste rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Comunidad de Propietarios URBANIZACION000, bloques nº NUM000 y NUM001 frente a Complejo Mirador Golf SA, Obras e Infraestructuras Martínez SA, D. Jacobo y D. Nazario:

- absolviendo a D. Nazario de las pretensiones frente a él ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del Juicio.

- declarando la responsabilidad solidaria de Complejo Mirador Golf SA y Obras e Infraestructuras Martínez SA, en todos los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos que conforme al informe emitido por el peito judicial se han manifestado en el inmueble de la comunidad actora,

- declarando la responsabilidad solidaria de D. Jacobo (con la Promotor y la Constructora codemandadas) respecto de los daños materiales puntualizados en el Fundamento de Derecho segundo de esta resolución,

- y en consecuencia se condene a los codemandados a efectuar la reparación de tales defectos a su cargo, de conformidad con el informe pericial judicial;

- se condene solidariamente a Complejo Mirador Golf SA y Obras e Infraestructuras Martínez SA a abonar las costas y no se hace expreso pronunciamiento en materia de costas respecto de D. Jacobo..'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del codemandado Don Jacobo , el cual fue admitido a trámite y debidamente fundamentado, formulando las demás partes los escritos de oposición que estimaron oportunos en los cuales las remitiéndose los autos a ésta Audiencia previo emplazamiento de las partes , y no habiéndose interesado la practica de pruebas y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día diecinueve de Octubre del 2021 quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de trabajo,. Siendo ponente la Iltma. Sra. Dña. Mª Pilar Ramirez Balboteo quien expresa el parecer de esta Sala .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la Comunidad de Propietarios de URBANIZACION000 Bloque NUM000 y NUM001 se promueve demanda de juicio ordinario contra Complejo Mirador Golf SA, Obras e Infraestructuras Martínez SA, D. Jacobo y D. Nazario, en reclamación de que se dicte sentencia por la que:- se declare la responsabilidad solidaria de los codemandados, o la personal e individualizada que, en su caso se derive probada de la actuación de cada uno de ellos por su participación en los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos reclamados, manifestados en el inmueble de la comunidad actora, y en consecuencia, - se condene a los codemandados a efectuar la reparación de tales defectos a su cargo, de conformidad con el informe pericial, documento 17 de la demanda; y - se condene solidariamente a los codemandados a abonar las costas. Se ejercita una acción de responsabilidad contractual del artículo 1101Cc y otra acumulada de responsabilidad decenal del artículo 1591 del mismo código.

Frente a la demandada deducida se opusieron todos los codemandados que se personaron en formas , oponiéndose en cuanto al fondo por los motivos que en sus respectivos escritos de contestación a la demanda se formularon y que aquí se dan por reproducido en base a los cuales suplica se dicte sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda .

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en la cual la juzgadora a quo , tras efectuar las precisiones que estimó procedente , valorar de la prueba practicada y exponer los razonamientos y fundamentos de derecho que consideró oportunos , estima parcialmente la demanda - absolviendo a D. Nazario de las pretensiones frente a él ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del Juicio.- declarando la responsabilidad solidaria de Complejo Mirador Golf SA y Obras e Infraestructuras Martínez SA, en todos los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos que conforme al informe emitido por el perito judicial se han manifestado en el inmueble de la comunidad actora,- declarando la responsabilidad solidaria de D. Jacobo (con la Promotor y la Constructora codemandadas) respecto de los daños materiales puntualizados en el Fundamento de Derecho segundo de esta resolución, y en consecuencia se condene a los codemandados a efectuar la reparación de tales defectos a su cargo, de conformidad con el informe pericial judicial;- se condene solidariamente a Complejo Mirador Golf SA y Obras e Infraestructuras Martínez SA a abonar las costas y no se hace expreso pronunciamiento en materia de costas respecto de D. Jacobo..'

Frente a la sentencia dictada , se presenta por la representación de Don Jacobo recurso de apelación en base a los siguientes motivos : Error en la valoración de la prueba respecto a las responsabilidades que deben ser imputadas al aparejador ; error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial referida al articulo 1.591 CC en cuanto a que no debe ser declarado responsable ni en consecuencia condenado el aparejador por ninguno de los defectos que se reclaman ; subsidiariamente y para el supuesto de condena solidaria del aparejador con otros agentes de la edificación la misma debe moderarse como consecuencia de la falta de mantenimiento de la comunidad actora y se imponga a la Comunidad actora las costas de la primera instancia causadas a D. Jacobo . Solicita el apelante se estime el recurso de apelación deducido y se dicte sentencia por la que previa ratificación del resto de los pronunciamientos , desestime íntegramente la demanda frente a Don Jacobo con imposición a la actora de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.-Vistos los distintos motivos de apelación se ha denunciado en primer lugar error en la valoración respecto a las responsabilidades que deben ser imputadas al aparejador. Es necesario precisar en primer lugar que, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y conrespeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

Es cierto igualmente que ante la existencia de varias pruebas el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Y esto es lo que acertadamente se realiza en la instancia, donde la juzgadora, examinada las pruebas, ha valorado en su conjunto estas, cosa distinta , y es lo que realmente ocurre en el supuesto que nos ocupa es que este análisis no sea del agrado ni compartido por la recurrente al ser contrario a sus intereses donde la juzgadora confiere virtualidad probatoria a los informes aportados en especial al informe pericial judicial .Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92, al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( Sentencias de 30-5-90 y 25-12-91) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86, 9-2-87 y 19-12-90), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.

La sentencia del TS de 5 de enero de 2007 establece que: 'Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado... No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias'. Y, en relación con el segundo de los indicados principios, la sentencia del TS de 22 de febrero de 2006 recuerda lo siguiente: 'esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos, y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas'.

TERCERO.-Partiendo de estas consideraciones generales y aplicadas al supuesto que nos ocupas hemos de concluir por lo que respecta a la responsabilidaddel arquitectotécnicointerviniente en la ejecución de la obra, cuando como en el caso enjuiciado se trata de l a exigencia de responsabilidadpor la comunidad de los propietarios adquirentes de lo construido, no tiene origen directo en una relación contractual entre estos y el técnico, sino en la leymisma, en el art. 1.591CC y las normas reguladoras de la profesión, que sientan la norma de diligencia exigible. Con anterioridad a la LOE, la doctrina legal más consolidada admitió en términos generales, que el hecho de que el vicio constructivo consista en una mala ejecución no conlleva por sí la exclusión de responsabilidadde los técnicos, pues precisamente a estos corresponde el control del proceso edificatorio ( SSTS. 18 de Octubre de 1996, 15 Julio 1987), siendo de recordar que el art. 3 del decreto 462/1971 de 11 de Marzo dispone que ' 1. La Dirección técnica de las obras es la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificaciónen sus aspectostécnicos, económicos y estéticos coordinando, a tal efecto, las intervenciones de otros profesionales Técnicoscuando concurran en la misma. 2. LosDirectores de la obra tienen como función esencial velar por la adecuación de la edificaciónen construcción al proyecto y, a tal efecto, harán las comprobaciones oportunas del mismo, e impartirán al constructor las instrucciones precisas, suministrando gráficos, planos y cuantos datos sean necesarios para interpretar y llevar a la práctica las especificaciones de aquél. En consecuencia, tendrán obligación de asistir a la obra cuantas veces fuese necesario, de acuerdo con la naturaleza y complejidad de la misma.'; aclarando la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 1996, que ' la aparición de los aparejadores en el ámbito de los técnicosintervinientes en la construcción obliga también a deslindar sus responsabilidadesde las concernientes a los arquitectos, correspondiendo a éstos, en términos generales, las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas', conclusión que es coherente con lo que dispone el art, 1, A) 1 del Decreto 26571971 de 19 de febrero como competencias de losarquitectostécnicos: ' 1. Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitectosuperior, director de las obras.'; y si bien se acepta que no todo defecto constructivo por una mala ejecución puede ser imputado alarquitectotécnicoen la medida en que sea resultado de un mero defecto de ejecución aislado y concreto, este si debe responder de los que sean consecuencia de una falta de diligencia por su parte en el control de la ejecución de la obra, lo que debe ser valorado en cada caso no solo en atención a la extensión de los defectos y su entidad, sino también su naturaleza y los compromisos que crean para la construcción.

El recurso de apelación deducido lo es precisamente por el codemandado Sr. Jacobo quien actuó en las obras que nos ocupa en su condición de Arquitecto técnico. En cuanto al arquitecto técnico, ya STS de 24 de diciembre de 2004 estimó que ' atribuir corresponsabilidad del arquitecto técnico se ajusta a la normativa jurídica (D. 16 de julio de 1935; D. 265 de 1971, de 19 de febrero; RD 314 de 1979, de 13 de enero; Ley 12/1986, de 1 de abril) y doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación, que, en relación con el artículo 1591 del Código Civil Legislación citada CC art. 1591 , establece la responsabilidad de dicho técnico, en sintonía con su preparación profesional y su trabajo de ordenar y dirigir la construcción, en relación con los vicios o defectos constructivos derivados de una mala ejecución o de una defectuosa dirección ( SS, entre otras, de 3 de octubre de 1997 , 23 de marzo y 18 de diciembre de 1999 , 25 de julio de 2000 , 28 de mayo , 18 de septiembre y 15 de diciembre de 2201 , 27 de junio de 2002 , 2 de abril de 2003 , 10 de marzo de 2004 ).'

En orden a la autonomía de su función también se ha dicho que no la de un mero realizador de lo proyectado dada su calidad profesional y nivel técnico (S. 29 de noviembre de 1.999), porque le corresponde la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del arquitecto , y cumplimiento de las instrucciones específicas, ( Sentencias, entre otras, de 5 de febrero de 1.993 ; 1 de diciembre de 1.995 ; 2 de febrero y 3 de octubre de 1.996 ; 19 de octubre de 1.998 ; 22 de Marzo , 29 de noviembre y 18 de diciembre de 1.999 y 28 de mayo de 2.001 ). Y también en la de 13 de diciembre de 2005 .

Es clarificadora la STS de 10 de junio de 2005 : 'El Real Decreto de 19 de febrero de 1971 establece que son funciones del aparejador las ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las reglas y normas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación'. Y en parecidos términos la STS de 31 de mayo de 2007 .

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2016 razona : 'Por lo que se refiere al Arquitecto Técnico o Aparejador, ha de traerse a colación lo señalado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las diferentes Audiencias Provinciales, de la que ofrecen amplia cita las partes, como la del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 en la que se citan otras varias, según la cual 'corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo'.

Como, técnico que es, participa en la dirección de la obra y debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, y les corresponde la dirección de la obra, así como vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado y comprobar las subsanaciones pertinentes, en su caso, antes de emitir el certificado final de obra. Por tanto, entendemos que el arquitecto técnico no es un mero ayudante del arquitecto director de la construcción, sino ayudante técnico de la obra y debe desempeñar correctamente sus funciones, entre otras la inspección de los materiales, el correcto cumplimiento de la ejecución y la realización de las correcciones necesarias, con la finalidad de llevar a cabo y a término la obra que le ha sido encomendada.

CUARTO:_Determinado el marco de actuación del codemandado apelante en relación a sus respectivas obligaciones contractuales con el actor, es clara que la valoración del cumplimiento de las mismas, debe partir de la adecuación de su trabajo a la lex artis aplicable en cada caso.El hoy apelante resulta demandado como integrante de la dirección facultativa, en su calidad de Arquitecto Técnico, y por lo tanto como uno de los sujetos responsables del proceso de edificación, en la medida en que el incumplimiento por parte del mismo de las normas de la 'lex artis' relativas a su profesión, hubiera podido incidir en las consecuencias dañosas como son los defectos constructivos,

Tal y como se recoge por la juzgadora en la sentencia dictada de los escritos de demanda y contestación, de los documentos aportados con ellos así como de las declaraciones vertidas en el acto del juicio, consta acreditado que Complejo Mirador Golf SA fue la promotora del conjunto de 130 viviendas en diez bloques, entre los que se encuentran la hoy demandante, Obras e Infraestructuras Martínez SA era la entidad que se encargó de su ejecución como contrata, D. Jacobo era el Director de ejecución material de la obra y D. Nazario fue el el arquitecto redactor del Proyecto de ejecución y arquitecto Director de la obra. La discrepancia se centraba exclusivamente en- la existencia de los vicios y defectos cuya reparación se reclama,- su causa y origen, así como la solución constructiva,y en su caso, la responsabilidad de los codemandados. La parte actora se aquietó en la audiencia Previa al informe pericial judicial tanto en relación a la identificación de los daños como en cuanto a su extensión y medición para su reparación. No a las soluciones de reparación ni a su cuantía. Siendo procedente analizar a continuación los distintos defectos que han quedado expuestos y cuya responsabilidad se imputa entre otros al apelante en su condición de arquitecto técnico de las obras , con carácter solidario a la vista de las pruebas practicadas , en especial la pericial judicial a la cual la juzgadora confiere especial virtualidad probatoria , cuya errónea valoración es denunciada en el recuro y ello en relación con cada una de las patologías de las que se responsabiliza solidariamente al apelante junto con la promotora y constructora en la sentencia dictada , y periciales de parte.

Del análisis conjunto de las periciales aportadas hemos de partir como coinciden la mayoría de los peritos en determinar que los defectos que aparecen, son defectos de ejecución material, responsabilidad de la constructora y que en alguno de ellos pudiera apreciarse responsabilidad en el arquitecto técnico en relación a su función de vigilancia y control, y hay otros que se deben a falta de mantenimiento achacable a la propia comunidad actora. Junto a los anteriores, existe uno que no es apreciado por ninguno de los peritos, salvedad hecha del perito de la parte actora, a saber, desplome del muro de contención del jardín del bloque A, y a la vista de las manifestaciones del Letrado de la parte demandante -a las que antes hemos hecho referencia- se excluye de la reclamación.

I.-La primera de ellas hace referencia a las Manchas y humedades en paramentos y losas de ambas escaleras de bloques A y B por entrada de agua de lluvia , en cuya existencia hemos de reseñar como coincide todos los peritos intervinientes en las actuaciones . Sobre las mismas tal y como alega la representación de la Comunidad de propietarios actora en su escrito de oposición , el perito judicial Sr. Lucas, de forma clara , precisa y razonada aprecia en su informe : ' Las lesiones deben achacarse al mal funcionamiento de la impermeabilización bajo solería , bien por escasez de altura del doblez de la lámina en paños verticales , por la mala ejecución de las pendientes , por deterioro puntual de la impermeabilización e incluso por inexistencia en algunos casos ' .2 En este caso he comprobado que algunas pendientes de evacuación son escasas o nulas y que la impermeabilización no funciona adecuadamente.' Continua en su informe mas adelante : 'las lesiones que se muestran en las fotografías 11 a 19 no son normales y deben achacarse al mal funcionamiento de la impermeabilización bajo solería (bien por escasez de altura del doblez de la lámina en paños verticales , por deterioro puntual de la impermeabilización e incluso por su posible inexistencia en algunos casos ) y deficiente construcción de las pendientes de evacuación'. No sin antes haber dictaminado que ' ... . El proyecto resulta confuso y contradictorio en algunos aspectos relativos a la impermeabilización de las cubiertas , considerando como tales no solo las cubiertas sobre espacios cerrados sino también las que cubren espacios construidos abiertos'. Y mas adelante ' .. en algunas partes en lugar de poner membranas asfálticas se ha puesto una pintura bituminosa .... Y que el proyecto tenía previsto las membranas , que era lo que tenía que haberse puesto porque así figura en el proyecto.'

Asimismo el informe de la ahora recurrente SR. Millán , expone ' En cuanto a los otros daños encontrados a nivel del encuentro de la caja de escalera con el forjado de zonas exteriores si parece ser debido a falta de impermeabilización o mala ejecución de esta zona ya que se puede apreciar que las filtraciones en este lugar son importantes '. Y continua afirmando que '... las humedades que aparecen en la caja de escalera en la zona de encuentro con el forjado de zonas exteriores se debe a un fallo en la ejecución del encuentro de dicha impermeabilización con el paramento vertical de la caja de escalera y en zona puntual , por la ausencia de impermeabilización'.

Sobre la responsabilidad de este mal funcionamiento de la impermeabilización, entre otros por la no adecuación de pendientes en rellanos que provoca filtraciones de agua de lluvia , con fallos puntuales en la impermeabilización de puntos concretos queda claro y así lo adveran dos peritos que han intervenido que la responsabilidad lo es la constructora y el aparejador por no construir tal y como viene en el proyecto y por no haber vigilado y controlado la ejecución, incumpliendo su obligación profesional en la dirección y control de la obra .

Las alegaciones del apelante sobre este particular , en modo alguno desvirtúa cuanto se ha razonado, pretendiendo hacer prevalecer su propia , y subjetiva valoración , de la que extrae sus propias y puntuales conclusiones, que intenta hacer prevalecer sobre las que en su conjunto y conforme a las reglas de la lógica realiza la juzgadora sobre la objetiva , razonada e imparcial del juzgador,.

II.- Manchas de verdina y humedades generalizadas en borde de forjado de galerías de zonas comunes y fachadas .En la sentencia la juzgadora concluye que se trata de un defecto de ejecución material , pues el diseño es correcto , pero la ejecución de las pendientes de la solería no lo es ni el remate del goterón , correspondiéndole al arquitecto técnico la vigilancia de su correcta ejecución .En ningún caso puede sostenerse que la conclusión alcanzada con respecto a esta patología sea incoherente ni ilógica , correspondiendo a una valoración en conciencia de la prueba practicada en autos , sin que ningún error pueda afirmarse tras una nueva valoración de las pruebas practicadas .

Ha quedado probado en las actuaciones la existencia de estos daños de carácter generalizado y no puntual , y asi lo reconoce los peritos que han intervenido , afirmando con contundencia el perito judicial en su informe como ' La pieza de borde de la solería tiene un remate en goterón .Este no cumple en algunos casos su misión por haber sido colocada la pieza con escasez de vuelo sobre el frente del forjado ... También puede ser concausa de los desperfectos el posible hecho de que el agua ocasionalmente , filtre por la solería llegue a la membrana impermeabilizante ... y que depende de fallos en la pendiente de evacuación del agua de lluvia o en incorrecta colocación y rejuntado de la solería .'

El perito judicial asimismo a preguntas realizadas declara de forma contundente que los fallos relativos al goterón el aparejador debería haberlo observado el aparejador tiene y que en los fallos relativos a la poca pendiente de la solería el aparejador tiene un poco de responsabilidad . Una vez la responsabilidad lo es por no haber vigilado y controlado la ejecución , incumpliendo su obligación profesional en la dirección y control de la obra .

Por tanto también en esta concreta patología se ha de estar a las conclusiones contenidas en la sentencia dictada por cuanto las alegaciones del apelante , en modo alguno desvirtúa cuanto se ha razonado, pretendiendo hacer prevalecer su propia , y subjetiva valoración sobre la razonada del juzgador basada en el análisis de la pericial referida .

III.- Daños en fachas y goteras en terrazas en viviendas por fallos en jardinera. La existencia de esta patología no es discutida por ninguna de las partes , tratándose como en el supuesto anterior de daños generalizados .La juzgadora en su sentencia tras su análisis de las pruebas practicadas concluye con acierto que se encontraba bien proyectado , pero se modificó al ejecutarlo , y si bien la constructora ha de responder también el arquitecto técnico debió vigilar la adecuación de la obra al proyecto, máxime teniendo en cuenta que de los informes periciales obrante en las actuaciones asi cabe extraerlo del informe de los dos peritos. El perito judicial al referirse a ellas concluye que son debidas a una deficiente impermeabilización interior de las mismas , exponiendo de forma literal como ' La impermeabilización de las jardineras no se ha realizado en la forma prevista en el proyecto de ejecución .En obra se ha sustituido la impermeabilización mediante ' tela asfáltica anti raíces ' recogida en el detalle constructivo del proyecto , por una pintura o emulsión asfáltica cuya conservación es muy deficiente en el uso de la ajardinaras .Por otra parte dicha pintura apenas llega al límite de la tierra de relleno de la jardinera. Por otra parte dicha pintura apenas llega al límite de la tierra de relleno de la jardinera ' . Al ser preguntado al respecta afirma de forma clara y contundente que el aparejador debería haber controlado que no se estaba haciendo conforme al proyecto , y así lo deberá haber comunicado al arquitecto proyectista '.

Estas afirmaciones son asimismo adveradas por el propio perito de parte que ahora recurre ,Sr. Millán , cuando al ser preguntado sobre el particular responde que ' no sabe quien responde del cambio de la impermeabilización o como se decidió ' pero que está claro que la dirección de la ejecución tendría que haber velado porque se ejecute lo que venía en proyecto '.

El recurrente por tanto , no desvirtúa las conclusiones que de las pruebas anteriores cabe extraer limitándose a efectuar una particular e interesada apreciación de las pruebas practicadas. Los elementos probatorios en los que basa el recurrente en su recurso como en su momento lo hizo en la instancia obedecían en una interpretación efectuada en defensa de sus propios intereses sacados de contexto. El recurrente muestra su disconformidad con la condena solidaria contenida en la sentencia de responsabilidad solidaria del aparejador en las patologías constructivas antes referidas , para lo cual basta referirnos al Decreto 265 / 1971 de 19 de febrero , donde se establece las atribuciones de los arquitectos técnico en la dirección de las obras , entre otras las que recoge en su escrito de oposición el demandado . Ademas es el aparejador quien firma el certificado final de las obras que se acompaña a la demanda , y en este se expone tras las comprobaciones previas que fueren necesarias que la ejecución material de la obra ha sido realizada bajo su dirección , que había controlado cuantitativamente y cualitativamente la construcción y la calidad de lo edificado de acuerdo con el proyecto , la documentación técnica que lo desarrolla y las normas de la buena construcción ; y, por otro lado, que la edificación ha quedado terminada bajo su dirección de conformidad con el proyecto objeto de licencia y la documentación técnica que lo complementa , hallándose dispuesta para la adecuada utilización .

Ante esta alegación solo cabe remitirnos a cuanto se ha razonado en cuanto a los defectos constructivos , sus causas y la responsabilidad concreta en cada uno de ellos , compartiendo en su integridad la valoración de las pruebas efectuadas por la juzgadora que goza sin duda de las enormes ventajas de la inmediación , oralidad y concentración, sin que la parte apelante haya podido acreditar , que la causa de todos o algunos de los vicios por el que es condenado en la instancia , distinta de las probadas en la instancia sea susceptible de individualización e imputable de forma exclusiva e individualizada a otros u otro sujeto intervinientes dentro del proceso constructivo , y por tanto no cabe ante esta falta de pruebas y de individualización , aplicar la solidarias impropia que conlleva la condena en los términos recogidos en la sentencia. Se deben por tanto con respecto a las cuestiones expuestas rechazar las alegaciones que se formulan por el apelante cuestionando el informe y demás pruebas practicadas con argumentos carentes de consistencia , debiéndose de estar a la valoración coherente y lógica que se efectúa por la juzgadora de los mismos, sin que ningún error , conclusión ilógica pueda constatarse, y sin que se pueda en esta alzada hacer una nueva valoración de los hechos que se consideran probados en base a una valoración unilateral y subjetiva de la apelante de las pruebas , de la que se extrae valoraciones puntuales no debidamente interpretadas en relación con el conjunto de las pruebas practicadas y pior tanto debe rechazarse este motivo .

QUINTO.- .-Como segundo motivo el recurrente alega el apelante error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial referida al articulo 1.591 CC en cuanto que no debe ser declarado responsable ni en consecuencia condenado el aparejador por ninguno de los defectos que se reclaman , trayendo a colación la sentencia de la A.P. Málaga Seccón 6º ,de 4 de Noviembre de 2003 , que establece la necesidad para considerar que no estamos ante un defecto constructivo a los que resulte de aplicación exceda lo que podemos considerar como imperfección corriente o meros defectos estéticos .

Se han acreditado en las actuaciones daños o desperfectos consistentes en humedades , interiores a viviendas y elementos comunes y exteriores , grietas , fisuras , desprendimientos de enfoscados, defectuosas impermeabilizaciones , fisurado generalizado de petos de terraza , de cantos de forjado .Sobre este particular no cabe sino remitirnos una vez mas a las pruebas practicadas , y en particular a los apartados de soluciones de reparación que proponen todos y cada uno de los cuatro peritos intervinientes en autos y a los resultados que de ella se extraen que hemos recogido en el fundamento anterior, que nos llega a considerar estos como defectos generalizados , que son de entidad y gravedad, y que afectan en unos casos a la funcionalidad del edificio , haciendo que este no sea apto para su finalidad propia y en otros a la habitabilidad del mismo, y en lógica consecuencia a rechazar la pretensión de la parte de calificarlos de imperfecciones corrientes y afecciones estéticas. Basta examinar la jurisprudencia para comprobar que las deficiencias que acarrean humedades y filtraciones , los defectos de impermeabilización , las goteras en terrazas , los defectos de la fachada , los acabados irregulares en suelos y parámetros no puede sino conceptuarse como vicios ruinógenoa bajo el prisma de la' rutina funcional '

Estamos pues sin ninguna duda ante defectos de origen múltiple , que afectan a la habitabilidad ( fisuras y grietas ) y estanqueidad ( humedades ) que son permanentes en el tiempo y que gran parte de ellas esta generalizadas , declarando la sentencia de forma razonada la absolución de a D. Nazario de las pretensiones frente a él ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del Juicio, ante la falta de responsabilidad de estos y la solidaria de Complejo Mirador Golf SA y Obras e Infraestructuras Martínez SA, en todos los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos que conforme al informe emitido por el peito judicial se han manifestado en el inmueble de la comunidad actora y la solidaria de D. Jacobo (con la Promotor y la Constructora codemandadas) respecto de los daños materiales puntualizados en el Fundamento de Derecho segundo de esta resolución,, solidaridad que afecta al hoy apejante con respecto a los siguientes vicios todos los defectos que se reclaman, y el Sr. Jacobo responderá solidariamente con ellas de:- Manchas y humedades en paramentos y losas de ambas escaleras de bloques A y B, por entrada de agua de lluvia. - Manchas de verdina y humedades generalizadas en bordes de forjado de galerías de zonas comunes y fachadas.- Daños en fachadas y goteras en terrazas en viviendas por fallos en jardineras

ES cierto que la condena de los demandados deberá ser en primer lugar personal e individualizada en función de su específica intervención en la producción de los daños , siendo solidaria en el supuesto de que no pudieran individualizarse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 17 de la LOE . La sentencia en cumplimiento de dicha norma , partiendo de las distintas atribuciones que se hace el Perito Judicial en su informe en función de los diferentes ámbitos competenciales ( Proyecto, Dirección Facultativa , constructora ..) y tras especificar si estos defectos son de ejecución , dirección técnica o de proyecto realiza adecuadamente la atribución de responsabilidad con base a los mismos , de la cual se hemos de concluir que la responsabilidad solidaria de arquitecto técnico junto a la con Promotora y constructora , declarada es acorde a derecho con respecto a estos tres vicios o defectos concretos referidos , no individualizables entre los distintos responsables , compartiendo esta Sala la realizada por la juzgadora de instancia conforme a los parámetros que en su sentencia razona, todo lo cual nos lleva a desestimar igualmente este motivo de apelación .

SEXTO.- El siguiente motivo versa sobre la solicitud de moderación de la condena del aparejador. Motivo que vamos a adelantar procede su rechazo . Hemos de partir que este procedimiento contiene la petición de una condena de hacer o de exigencia de reparación in natura, sin que se solicite ni con carácter principal ni con carácter subsidiario, ningún tipo de indemnización .

La apelante insiste en el recurso , al igual que ya lo hizo en la instancia en una moderación al estimar que la Comunidad actora, ha contribuido en la aparición , producción o agravación de los vicios constructivos al tener una conducta negligente .No basta una mera manifestación al respecto , se precisa que se acredite esta intervención negligente , correspondiendo la carga de la prueba conforme al art 217LEC, a la parte a quien alega esta circunstancia , y en caso de falta de prueba , las consecuencias perjudiciales han de recaer sobre la parte a quien le correspondía hacerlo y no lo ha logrado. La Sentencia 316/2007, de 14 de marzo , recuerda, en igual sentido, que es doctrina jurisprudencial consolidada que lo dispuesto en su día por el hoy derogado artículo 1214 del Código Civil y sustituido por el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil significa sólo que, '... ante la falta de prueba sobre un hecho relevante en relación con la cuestión litigiosa - ausencia probatoria que ha de haber sido apreciada por el tribunal y no exclusivamente por la parte interesada- sus efectos perjudiciales se hacen recaer sobre la parte que no estaba obligada a probar tal hecho ( sentencias, entre otras muchas, de 3 junio 2003, 30 noviembre 2005, 27 febrero, 2 marzo y 10 octubre 2006 ). ...', suponiendo el fracaso -total o parcial- de lo pretendido por el demandante o de la resistencia opuesta frente a él por el demandado.

Sobre esta cuestión una vez mas hemos de remitirnos a las pruebas practicadas y entre ellos a los informes periciales ( tres de cada parte y uno judicial ) para concluir que de ellos no podemos estimar probada esta negligencia con las consecuencias mencionadas. Insiste el apelante en la falta de mantenimiento y las consecuencias que han tenido lugar al referirse a manchas y humedades en paramentos y losas de ambas escaleras de bloque A y B , ahora bien cuando en el informe pericial judicial, al que confiere especial virtualidad probatoria por la juzgadora por los motivos ya expuestos ,se refiere a estas patologías , no se observa en ningún momento que la Comunidad de Propietarios haya tenido intervención alguna en la producción del daño, o en agravamiento de esta patología , ni se hace mención ni reproche alguno a los Propietarios por cierta actitud negligente en el cuidado o mantenimiento.

Tambien en esta cuestión es evidente el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, dándolos aquí por reproducidos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, razonamientos que en modo alguno han sido desvirtuados por los argumentos de apelación, para cuya desestimación, basta una mera remisión a la fundamentación de la Sentencia entidad esta que conforme al artículo 217 de la LEC, donde expresamente se hace constar que no cabe la moderación al no ser los daños imputados a la Comunidad de propietarios , dado que existe un defecto de ejecución y/o de mantenimiento , y resulta evidente que cuando estos defectos son debidos a acciones u omisiones del propietario perjudicado , se rompe el nexo causal , y por tanto ninguna responsabilidad cabe imputar con el efecto moderador pretendido. Por otra parte el éxito de la acción por responsabilidad contractual requiere una serie de presupuestos para que pueda concederse una indemnización por daños y perjuicios (i)la existencia real de daños o perjuicios causados (ii) la existencia de una acción u omisión dolosa de la que ha derivado el incumplimiento de un cntrato (iii) la relación de causa a efecto entre el incumplimiento y el daño o perjuicio , de modo que estos sean consecuencia de aquel ; (iv) que los daños y perjuicios se acrediten en autos por quien los reclame. Presupuestos estos que no concurren en la acción ejercitada , pues si bien resulta evidente que en la urbanización se hallaron daños estos no dimanan en modo alguno de la conducta culposa o negligente de la propia comunidad y su falta de mantenimiento.

SEPTIMO .-Aborda en cuarto lugar el recurrente su impugnación de las costas causadas de la primera instancia que han sido causadas al Sr. Don Jacobo y la pertinencia de ser condenada en costas la Comunidad actora de las costas devengadas por esta parte en la instancia y eventualmente en la segunda , ahora bien , esta pretensión revocatoria parte de la estimación de la impugnación , lo cual no acontece al ser rechazados todos los motivos alegados , y por tanto se ha de estar en cuanto al pronunciamiento en costas recogidos en la sentencia , en el cual no se condena en costas con respecto a las causadas al demandado -hoy apelant. Y ello de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEc al tratarse de un supuesto de estimación parcial , sin que la juzgadora haya estimado la concurrencia ninguna de las excepciones que en dicho articulo se contemplan , para justificar un pronunciamiento distinto a la regla general en casos de estimación parcial que es la aplicada.

OCTAVO-Desestimados el recurso de apelación deducido y desestimadas como lo han sido igualmente los motivos de impugnación igualmente frente a la sentencia dictada procede conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada condenar apelantes al pago de las mismas .

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por el el procurador Sr. Rios Padrón en nombre y representación de Don Jacobo frente a sentencia dictada con fecha veinticinco de julio del 2017 por el Juzgado de 1º instancia de Siete de Málaga en los autos Procedimiento ordinario 841 / 13 a los que se refiere este Rollo , y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por sus propios fundamentos y con imposición, a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada con motivo del recurso de apelación deducido

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda. con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito.- En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección Quinta de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso..

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Málaga, con devolución de los autos al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.