Sentencia CIVIL Nº 657/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 499/2020 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

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Sección: SR

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000499/2020

NIG: 3501642120170013758

Resolución:Sentencia 000657/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000664/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Sergio; Abogado: CARLA CASTELLANO GUTIERREZ; Procurador: ANA OLIVIA PAISER DOMINGUEZ

Apelado: Inmaculada; Abogado: CRISTINA LEON RAMIREZ; Procurador: LUIS FERNANDO LEON RAMIREZ

Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; Abogado: RAFAEL LEON RUBIO; Procurador: MARIA DEL CARMEN BENITEZ LOPEZ

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de junio de 2021.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 499/20 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 20 de diciembre de 2018 en el Juicio Ordinario 664/17.

Apelante-demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el procurador doña María del Carmen Benítez López y defendido por el letrado don Rafael León Rubio.

Apelado-demandante: don Sergio, representado por el procurador doña Ana Olivia Paiser Domínguez y defendido por el letrado doña Carla Castellano Gutiérrez.

Interviniente: doña Inmaculada, representada por el procurador don Luis Fernando León Ramírez y defendida por el letrado doña Cristina León Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 20 de diciembre de 2018 en el Juicio Ordinario 664/17 dice: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal D. Sergio Y DÑA. Inmaculada contra la entidad BANCO POPULAR, S.A..:

1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho por ser abusiva, de la cláusula suelo contenida en la ESTIPULACIÓN TERCERA BIS 3 del préstamo hipotecario suscrito inter partes.

2.- CONDENO a eliminar dichas cláusulas y restituir las cantidades que se han abonado indebidamente y cobrado en exceso en virtud de las cláusulas impugnadas, desde la fecha de suscripción del contrato hasta la fecha de eliminación de la cláusula del contrato más los intereses; así como a recalcular y rehacer el cuadro de amortización excluyendo la cláusula impugnada.

Impónganse las costas devengadas a la entidad demandada'.

SEGUNDO. Recurso de apelación

BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. interpuso recurso de apelación el 17 de mayo de 2019.

TERCERO. Oposición

Don Sergio se opuso el 29 de octubre de 2019.

Doña Inmaculada se opuso el 30 de octubre de 2019.

CUARTO. Vista, votación y fallo

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 16 de junio de 2021. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución de instancia y el recurso

1. Don Sergio y doña Inmaculada ('El Cliente') firmó como prestatario con BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. [hoy BANCO SANTANDER, S.A.] ('El Banco') la escritura de préstamo hipotecario de 22 de septiembre de 2000 y su novación y ampliación de 19 de enero de 20062020. Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 20 de diciembre de 2018 en el Juicio Ordinario 664/17, en lo que aquí interesa:

(a) Declaró la nulidad de la cláusula suelo.

(b) Impuso al Banco las costas de la primera instancia.

2. Recurre en apelación el Banco. Sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en:

[1] Indefensión ocasionada al Banco con la intervención en el procedimiento judicial de Dª Inmaculada y quebrantamiento del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A mi representada se le causa una grave indefensión al no haber tenido oportunidad procesal de contestar a una hipotética demanda formulada por la Sra. Inmaculada pues, tal y como hemos afirmado anteriormente los hechos narrados obedecen a distintas realidades según qué versión. Las desavenencias entre los ex -cónyuges fue lo que impidió que éstos reclamasen conjuntamente como así debería haber sido, no habiéndose concedido a esta parte ni tan siquiera el plazo de cinco días para formular alegaciones una vez se admitió la intervención de tercero, y según dispone el artículo 13.3 2º párrafo. De igual modo y sin perjuicio de exponerlo más adelante, las referidas desavenencias entre los cónyuges, así como la diferencia de criterio en lo que a la elección de Letrado se refiere conlleva una 'duplicidad' en lo que a la imposición de costas se refiere, y que en modo alguno habría de soportar esta parte conforme a lo que se ha dejado puesto de manifiesto.

[2] Falta de legitimación activa.

[3] Validez de la cláusula suelo. Superación del doble control de transparencia. Escritura de novación.

[4] Eliminación de la cláusula suelo previa a la interposición de la demanda.

[5] Indebida fijación de la cuantía del procedimiento.

[6] Improcedente condena en costas al Banco.

El Cliente se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

3. La Sala reitera su criterio sobre la falta de cumplimiento, en estos casos, de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para la validez de la cláusula suelo, confirmando la resolución de instancia.

SEGUNDO. Legitimación activa y cláusula de imposición de gastos hipotecarios

4. Tenemos en cuenta que «[...] la obligación con pluralidad de sujetos es mancomunada, mientras no conste lo contrario, es decir, que sea solidaria, por voluntad de las partes o por disposición legal. Aunque, por voluntad de las partes, el artículo 1137 CC diga que será 'cuando la obligación expresamente lo determine', la jurisprudencia ha entendido, reiteradamente, que se puede desprender del contexto de la obligación, de la naturaleza del contrato que la originó, de la relación entre las partes o del conjunto de antecedentes o circunstancias que los sujetos han querido que la obligación fuera solidaria', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de diciembre de 2017, Sentencia: 672/2017 Recurso: 1519/2015

Y que como norma general, no se admite la figura del litisconsorcio activo necesario. '[T]al figura, no estando prevista en la Ley, no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, cuyo acogimiento se impone incluso de oficio. Y ello es así por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría sólo en falta de legitimación activa 'ad causam', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de Febrero del 2008, Recurso: 457/2001 (citando anteriores).

5. En la escritura inicial de préstamo hipotecario interviene, además del demandante inicial, doña Inmaculada, manifestando ambos estar solteros. Cuando firman la novación y ampliación, están ya casados. Si existe algún crédito que puedan reclamar del Banco, es una acción puramente personal derivada de su cualidad de prestatarios [ni siquiera tienen que ser necesariamente condóminos del inmueble hipotecado] y tendrá la consideración de crédito mancomunado en partes iguales, a falta de prueba de otro porcentaje de contribución a los gastos.

Cualquiera de ellos puede interesar la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, sin que sea necesaria la intervención del otro, puesto que no se puede imponer el litisconsorcio activo necesario. Sin prejuzgar las relaciones entre ellos ni las compensaciones y restituciones que sean procedentes. Pero no hay falta de legitimación activa, porque quien interpone la demanda es deudora en el contrato.

6. Además de lo anterior, se da la circunstancia de que doña Inmaculada solicita su intervención voluntaria en calidad de demandante, por escrito de 7 de febrero de 2018. Alegando que, conforme al convenio regulador aprobado, tras el divorcio ha abonado ella exclusivamente las cuotas del préstamo y reclamando que se devuelvan a ella las cantidades pagadas de más desde septiembre de 2017.

La intervención fue admitida por auto de 11 de junio de 2018. Resolución que es totalmente correcta, conforme al artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el interés legítimo y evidente que tiene, en cuanto que es parte de ambos préstamos hipotecarios. Alega el Banco que [1] se le ha causado indefensión por no haber tenido la oportunidad de contestar sus argumentos y por la discrepancia entre los ex-cónyuges.

La Sala no aprecia ninguna indefensión. En primera lugar, el auto concede el plazo legal de 5 días para alegaciones al Banco. Por otro lado, la interviniente no añade ningún hecho ni razonamiento sobre la abusividad de las cláusulas distinto de los que figuran en la demanda inicial. Tampoco podemos aceptar el argumento del Banco respecto a las costas duplicadas, pues existiendo dos prestatarios, la Ley de Enjuiciamiento Civil les brinda la posibilidad de litigar conjuntamente acumulando acciones (artículo 72), pero no es imperativo ni obligatorio que utilicen una misma defensa y representación. Dándose el caso de que sus posiciones no son coincidentes.

Es cierto que hay discrepancia entre los prestatarios sobre quien debe recibir las cantidades, pero la Sentencia resuelve correctamente al final del Fundamento de Derecho Cuarto: 'En la relación a la discrepancia existente entre la propia parte actora (cuál de los excónyuges debe recibir las cantidades resultantes de la declaración de nulidad de la cláusula suelo), dicha cuestión debe ser resuelta en la jurisdicción competente y en el momento procesal oportuno'.

Ambos prestatarios aceptan esa solución, ya que ninguno de ellos recurre o impugna la sentencia, sino que piden su confirmación. Por lo que al Banco no le causa ningún perjuicio la intervención, ya que no debe decidir ni elegir a quién devuelve las cantidades, pudiendo consignarlas judicialmente si no hay un acuerdo entre los demandantes. Razones que conducen a la desestimación conjunta de las alegaciones [1] y [2].

TERCERO. Novación de préstamo anterior

7. La novación simple no implica convalidación ni renuncia de acciones: 'la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato . La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada . En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor. 8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables. 9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de octubre de 2017, Sentencia: 558/2017, Recurso: 255/2015.

8. En el presente caso no hay constancia de controversia entre las partes, ni renuncia alguna. La novación, además, es anterior al año 2013 en donde se comenzó a exigir por la Jurisprudencia el requisito del doble control de transparencia.

CUARTO. Cláusula suelo no aplicada. Ejecución de sentencia para la eliminación de los efectos

9. Sostiene el Banco que [4] no cabe declarar la nulidad de la estipulación, porque ha dejado de aplicarla y ya no cobra cantidades con fundamento en la misma. La alegación no puede ser acogida.

En primer lugar, el juicio sobre la abusividad de la cláusula se hace teniendo en cuenta las circunstancias existentes al tiempo de celebración del contrato, y no las posteriores. 'Esta precisión temporal es decisiva, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de noviembre de 2017, Sentencia: 639/2017 Recurso: 1364/2015.

Y 'a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 26 de enero de 2017, en el asunto C-421/14, Banco Primus, S.A.

10. Esta Sección ha entendido que:

(a) Cuando el préstamo está en su totalidad extinguido o cancelado, y no se ha probado la aplicación de la cláusula suelo durante su vigencia, no está justificada la condena a la devolución de ninguna cantidad, ni es procedente la utilización del trámite de ejecución de sentencia.

(b) Si el préstamo sigue vigente en el momento de la interposición de la demanda y el Banco se ha opuesto defendiendo la legalidad y corrección de la cláusula suelo, que simplemente manifiesta que dejó de aplicar, se puede dar las circunstancia de que, en cualquier momento posterior a la contestación o la audiencia previa, el Banco decida volver a hacer uso del límite mínimo. Lo que justifica la posibilidad de que exista el perjuicio y la previsión de la sentencia en cuanto al trámite de ejecución. Puesto que al tiempo de interposición de la demanda la cláusula seguía existiendo en el contrato y, con ella, la eventualidad de que el Banco la aplicase en cualquier momento posterior y hasta la sentencia firme.

11. El préstamo se amplía en enero de 2006, hasta el 4 de febrero de 2036. El Banco no ha demostrado que se haya novado o cancelado anticipadamente, por lo que estamos en el segundo de los casos, y procede la desestimación de la alegación [4]. La existencia de una 'práctica comercial' del Banco de no aplicar la cláusula suelo, durante un período de tiempo no obsta a la realidad de que esa estipulación existe en el contrato, no se ha suprimido y se da la eventualidad de que pudiera haberse aplicado durante el tiempo en que se interpone la demanda y recae resolución judicial firme.

QUINTO. Preparación del contrato y cláusula suelo

12. Considera la Sala que hay claridad gramatical en la cláusula y es correcta su ubicación sistemática. Superaría lo que se ha denominado primer control de transparencia, pero '. la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor.', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 30 de abril de 2014, en el asunto C-26/13 (Árpád Kásler).

13. '45. Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. 46. Por lo que se refiere a los contratos de préstamo hipotecario, corresponde al juez nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato. verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo . 47 En particular, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información. no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional.

53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente.

54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo «suelo» que se le propone', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 9 de julio de 2020, en el asunto C-452/18, entre XZ e Ibercaja Banco, S. A.

14. La prueba practicada sobre la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato no permite tener por acreditado el cumplimiento de esos requisitos de información precontractual en la cláusula suelo. En particular, no consta información previa sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable.

El Banco destaca la Oferta vinculante de fecha 14 de septiembre de 2000 (documento nº 12 de la contestación), firmada por el Cliente donde figura la cláusula suelo del 4,50%, sin ningún tipo de énfasis especial (ni negrita, ni subrayado, ni separada) y con el resto de condiciones.

'[D]ebe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de diciembre de 2015, Sentencia: 705/2015 Recurso: 2658/2013.

15. Es precisamente el segundo control el que exige una información adicional que no se ha demostrado y da lugar a la nulidad de la cláusula, con plenos efectos retroactivos. Sin que la dedicación profesional de los actores sea relevante, puesto que si no se les facilita la información adecuada, no pueden adoptar una decisión responsable sobre la contratación.

SEXTO. Cuantía del procedimiento

16. La discrepancia entre las partes sobre la cuantía correcta del procedimiento (si es o no indeterminada) no es cuestión que deba estudiarse específicamente en la Sentencia, si carece de trascendencia procesal en cuanto al tipo de procedimiento o acceso a recurso. Lo que el Juez resuelve es la estimación o no de las pretensiones de las partes (la cuantía del procedimiento no es una pretensión, sino uno de los indicadores usados por la ley para determinar la clase de trámite, o el régimen de recursos, o la necesidad de postulación).

Por esa razón, la Ley de Enjuiciamiento Civil pone énfasis en la determinación de la cuantía en lo que afecta al tipo de procedimiento, permitiendo incluso una 'fijación relativa', en el:

Artículo 253. Expresión de la cuantía en la demanda. 1. El actor expresará justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda. Dicha cuantía se calculará, en todo caso, conforme a las reglas de los artículos anteriores [.].

2. La cuantía de la demanda deberá ser expresada con claridad y precisión. No obstante, podrá indicarse en forma relativa, si el actor justifica debidamente que el interés económico del litigio al menos iguala la cuantía mínima correspondiente al juicio ordinario, o que no rebasa la máxima del juicio verbal. En ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de determinar la cuantía.

3. Cuando el actor no pueda determinar la cuantía ni siquiera en forma relativa, por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquélla al momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario.

Así debe interpretarse lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que obliga al Juez a pronunciarse exclusivamente en los casos en que tiene trascendencia sobre el tipo de procedimiento o recurso:

Artículo 255. Impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía. 1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación. 2. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio. 3. En el juicio verbal, el demandado impugnará la cuantía o la clase de juicio por razón de la cuantía en la contestación a la demanda, y el tribunal resolverá la cuestión en la vista, antes de entrar en el fondo del asunto y previo trámite de audiencia del actor.

Constando que hay discrepancia entre las partes sobre cual es la cuantía correcta del procedimiento, dado que no ha afectado a la tramitación del juicio, tendrá relevancia esa controversia si, existiendo una condena en costas, se impugnara la tasación. Y la fijación de las costas de la primera instancia es competencia del Juzgado de Primera Instancia y cuestión que no accede a recurso de apelación ( artículo 246 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Sin que la cuantía, por sí sola, sea el único elemento determinante de una eventual tasación de costas, porque 'la minuta incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además adecuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del proceso en que nos encontramos, los motivos del recurso, la extensión y desarrollo del escrito de impugnación del mismo, la intervención de otros profesionales en la misma posición procesal y las minutas por ellos presentadas a efectos de su inclusión en la tasación de costas, sin que, para la fijación de esa media razonable que debe incluirse en la tasación de costas, resulte vinculante el preceptivo informe del Colegio de Abogados', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 21 de julio de 2014, Sentencia: 399/2014 Recurso: 495/2013 (y las que cita).

17. No puede utilizarse la segunda instancia para obtener una decisión previa o prejudicial de la Sala sobre la cuantía del procedimiento que sirva de base para la tasación de las costas en la primera. Por la misma razón que no podría apelarse la tasación de costas de la instancia si las partes considerasen que aplicó incorrectamente la cuantía del proceso.

SÉPTIMO. Costas y depósito

18. Respecto a la cláusula suelo y la cuestión de la retroactividad y dudas de derecho, ese su propio cambio jurisprudencial, nuestro Alto Tribunal considera adecuada la aplicación del criterio del vencimiento objetivo a las costas de la primera instancia.

'[E]n trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.

Criterio mantenido incluso en casos de conformidad del Banco con el recurso: 'Dada la conformidad del recurrido con la estimación del recurso de casación, hemos de acceder a ello, limitando la controversia al tema de las costas. Esta sala en sentencia de pleno núm. 419/2017, de 4 de julio , ha declarado que procede la imposición de costas de las instancias, dada la concurrencia de los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de julio de 2017, Sentencia: 465/2017 Recurso: 3054/2015.

Criterio que entiende esta Sección debe aplicarse también en los casos de allanamiento en la contestación de la demanda.

19. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

20. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 20 de diciembre de 2018 en el Juicio Ordinario 664/17.

II. Condenar al apelante al pago de las costas de su recurso, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.