Sentencia Civil Nº 658/2003, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 321/2003 de 11 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente) Magistrados:

D./Dª. Rosalía Fernández Alaya D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón En Las Palmas de Gran Canaria

, a 11 de noviembre de 2003 . SENTENCIA APELADA DE FECHA: 18 de diciembre de 2002 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Blanca , Gaspar y Juan María VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 18 de diciembre de 2002 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Blanca , Gaspar y Juan María representados por el Procurador D./Dña. Dolores Moreno Santana, Dolores Moreno Santana y Dolores Moreno Santana y dirigidos por el Letrado D./Dña. Beatriz De La Guardia Serantes, Beatriz De La Guardia Serantes y Beatriz De La Guardia Serantes , siendo parte apelada D./Dña. Solycan S.L. representados por el Procurador D./Dña. Angel Colina Gomez y dirigidos por el Letrado D./Dña. Jose Eduardo Meneses Diaz .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Blanca , D. Gaspar y D. Juan María , representada por la Procuradora Dña. Dolores Moreno Santana, contra la entidad "Solycan S.L." representada por el Procurador D. Angel Colina Gómez, debo absolver a la referida demandada de las pretensiones de la actora, todo ello con imposición de las costas procesales a los actores .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 20 de octubre de 2.003 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el presente litigio sobre la impugnación por socios minoritarios de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de 28 de junio de 2000 de la sociedad de responsabilidad limitada Solycan S.L. La impugnación, deducida al amparo del art. 56 de la LSRL y 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, se funda en la nulidad por diversos defectos formales -error en la lista de socios, ausencia del Libro-registro y de la constancia en él de la transmisión de participaciones a favor del socio mayoritario y administrador único de la entidad, vulneración del derecho de información- y de fondo -defectos en la rendición de cuentas de la gestión social y en la renovación del cargo de administrador- de los acuerdos impugnados.

La sentencia apelada, sin perjuicio de pronunciarse sobre las impugnaciones, apreció la falta de legitimación activa de los demandantes, y en esta segunda instancia debe ser confirmada esta excepción opuesta por la sociedad demandada, lo cual hace innecesario el pronunciamiento sobre los restantes particulares, a excepción de los relacionados con el listado de socios con derechos políticos en la Junta objeto de impugnació n, que se examinará "a posteriori". En efecto, el art. 117- 2º de la LSA aplicable por remisión del art. 56 de la LSRL exige, para conceder legitimación impugnatoria a los socios, que los socios presentes en la Junta no se limiten a votar en contra de un acuerdo, sino que "hayan hecho constar en acta su oposición al acuerdo" . Por tanto, una vez adoptado el acuerdo deben hacer constar en acta su oposición al mismo, como requisito formal de salvaguarda de su derecho a impugnarlo en vía jurisdiccional. Se trata de algún modo de advertir a la sociedad que la mayoría de votos que permitió la aprobación del acuerdo no va a impedir la revisión jurisdiccional de la legalidad o lesividad del acuerdo, lo cual, en el regular desenvolvimiento de la gestión de la sociedad, supone la certificación formal de la discrepancia, y puede posibilitar a su vez su reconducción extrajudicial. Por el contrario, quien se limita a discrepar votando en contra de un acuerdo pero una vez adoptado éste no manifiesta su oposición, de modo tácito está consintiendo la firmeza de los acuerdos, una vez acabado el libre debate de ideas y opiniones plasmado en la deliberación y votación de los acuerdos, en aras de la unidad social. El T. Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la necesidad de hacer constar la oposición tras la votación -y no solamente antes-, aun cuando no es preciso que se realice con palabras sacramentales o fórmulas concretas, pero sí que se deduzca de las manifestaciones posteriores a la votación efectuadas por el socio discrepante. Así nos dice en STS 21-2-01: "El punto esencial del presente litigio es la interpretación que debe darse a la legitimación activa que prevé el artículo 117.2 para los accionistas presentes en la Junta; concretamente, el sentido de hacer «constar en acta su oposición al acuerdo».

Por una parte, no puede exagerarse esta exigencia: no es preciso una fó rmula sacramental que recoja la frase del texto legal. Por otra parte, no se puede minusvalorar: es precisa la oposición al acuerdo, sin que baste el manifestarse en contra del mismo antes de la votación. En el caso presente, los demandantes se opusieron, antes de la votación, claramente, a uno de los puntos debatidos -la suspensión de la ampliación del capital- y no al otro -renuncia a reclamar a los Bancos- pero, aparte de votar en contra, una vez tomado el acuerdo por mayoría no hicieron constar su oposición al mismo. Como destaca la sentencia de la Audiencia Provincial el acuerdo sólo existe cuando ha sido tomado, no antes en que media la discusión e intercambio de pareceres, que pueden ser opuestos y se acuerda lo que vota la mayoría. Tras la adopción del acuerdo, hay que hacer constar la oposición.

La jurisprudencia, aparte de que siempre ha mantenido que el voto en contra no es suficiente para mostrar la oposición que exige el artículo 117.2, se planteó en la sentencia de 18 de septiembre de 1998 (RJ 19986545) específicamente esta cuestión y estimó que no eran precisas frases sacramentales, pero sí la clara manifestació n de la oposición, desde luego tras perder la votación y tomado el acuerdo; dice así: «La legitimación para impugnar un acuerdo social anulable, como el del caso presente, se atribuye, entre otros, por el artículo 117.2 a los accionistas asistentes a la Junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo. No es suficiente votar en contra del mismo, ni perder una votación. Ha de constar en acta la oposición al acuerdo, si bien no es preciso que conste literalmente, como si fuera una fórmula sacramental, sino que es suficiente que conste y así ha sucedido en el presente caso, en que la sentencia de instancia dice literalmente que "sí consta en acta la voluntad explícita y clara de oponerse al acuerdo" lo que deduce correctamente del acta de la Junta General de 10 de julio de 1992 ya que el esposo de la demandante, parte recurrida en casación, actuando en nombre de la misma, tras perder la votación, hace una serie de manifestaciones que indican claramente su oposición al acuerdo adoptado y ahora impugnado».

Asimismo, dice la de 14 de julio de 1997 (RJ 19975470): «Volviendo al extremo de dejar constancia a la oposición del acuerdo, la propia redacción de la norma legal es clara en cuanto a señalar que la "oposición" ha de recaer sobre el "acuerdo", no, sobre la propuesta o la aprobación del asunto fijado en los puntos del orden del día». La de 13 de noviembre de 1989 (RJ 19897874) se refiere explícitamente a la constancia de la oposición tras haberse tomado el acuerdo, no antes: «limitando el aludido artículo 69 de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1951811, 9945 y NDL 28531) la legitimación para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos sociales, cuando los accionistas hubiesen concurrido a la Junta, a los que hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo impugnado, esta Sala tiene sentada como doctrina interpretativa del indicado precepto que el mismo no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo, sino que sólo legítima a quienes hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo, debiendo entenderse que éste nace en el momento en que, terminada la votación sobre un extremo sometido a resolución, el có mputo de votos emitidos arroja un resultado favorable a lo que hasta ese momento era una propuesta y es entonces cuando queda adoptado el acuerdo y cabe que el socio que se oponga al mismo haga constar su oposición». Y la de 22 de junio de 1988 (RJ 1988 5120) recoge la doctrina plasmada en las sentencias anteriores de 22 de diciembre de 1986 (RJ 19867793), 15 de junio de 1987 (RJ 19874464), 30 de noviembre de 1987 (RJ 19878709) en los siguientes términos: «Para el ejercicio de una acción impugnatoria por el procedimiento del artículo 70 de la Ley de Sociedades Anónimas es indispensable que quienes concurran a la Junta hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado con absoluta claridad, no siendo suficiente a tales efectos la mera emisión del voto contrario a la aprobación del acuerdo, ya que no existiendo éste en tanto no se verifique el recuento de votos obtenidos y sea proclamado el resultado de la votación, los disidentes no pueden manifestar, sino con posterioridad a dichos momentos en que el acuerdo se perfecciona o adquiere consistencia jurídica, su voluntad de oponerse al mismo»."

. Si analizamos el acta notarial de la Junta, folios 50 a 53, se observa que los demandantes se limitaron a votar en contra de los acuerdos aprobados por mayoría, pero tras la votación no realizaron manifestación alguna, por lo que carecen de legitimación activa para impugnar tales acuerdos, ya que todos los demandantes estuvieron presentes por sí o por representantes en la Junta.

SEGUNDO: La legitimación activa debe ser mantenida, sin embargo, en la pretensión de nulidad por la lista de socios aprobada en la Junta antes de adoptar los acuerdos del orden del día, puesto que en este particular la representante de dos de los actores, los señores Juan María Gaspar , manifestó expresamente en acta su impugnación de la lista de socios. De acuerdo con la demanda, esta impugnación se relaciona con la ausencia del Libro-Registro en la propia Junta, y con la falta de constancia en el Libro de la condición de socio, por las participaciones adquiridas a los hermanos Ildefonso . Sin embargo, la ausencia del Libro Registro se explica por su incorporación a un litigio judicial entre las mismas partes, habiendo reclamado infructuosamente su desglose la sociedad, por lo que de un lado no es imputable la ausencia a la persona jurídica demandada, y de otro, el Libro estaba a disposición de la parte impugnante como parte personada en el proceso al que está incorporado. Item, el TS ha mantenido en diversas sentencias que el mantenimiento del Libro es una obligación de llevanza del comerciante, y que su ausencia en la Junta no supone la nulidad de la misma, STS 22-5-02: "Ante todo hay que constatar que dicho libro no existía en razón a que el mismo fue extraviado, y que se legalizó el nuevo libro en el Registro Mercantil el 17 de octubre de 1994, y ya se sabe la fecha de la junta en cuestión -27 de octubre de 1994-.

Pues bien, aparte que no se pueden pedir imposibles, hay que proclamar que el libro-registro de acciones supone legalmente una obligación de su llevanza, dada la naturaleza de lo que refleja. Y que desde luego puede pedir su exhibición cualquier socio. Lo que no significa que haya de pedirse necesariamente en una junta, y, ni mucho menos, que su no exhibición en la misma conlleve su invalidación".

En cuanto a la falta de constancia en el Libro, y de conocimiento por los demás socios de la transmisión de participaciones, la jurisprudencia ha interpretado de manera flexible el art. 55-2º de la LSA, concediendo valor probatorio y no constitutivo a la constancia en el Libro, que puede ser suplido por otros medios de prueba de la condición de socio, de tal modo que los casos en que el Alto Tribunal ha rechazado los derechos políticos del socio no inscrito son aquellos en que la falta de inscripción se debe a la falta de diligencia del socio, y por el contrario le reconoce legitimación cuando la no inscripción se debe a otras causas ajenas al socio, en este sentido SAP Valencia 3- 11-01: "El ordenamiento jurídico no suele establecer preceptos legales de contenido rígido y tan absoluto que no admitan más interpretación que la literal; más bien al contrario, los preceptos legales suelen admitir una flexible interpretación que permite a los Tribunales acercar la justicia de la Ley al caso concreto que enjuician. Tal ocurre con el art. 55-2º de la LSA. Es cierto que su texto parece no admitir más reflexión, ni más conclusión que la que se extrae de sus propias palabras. Pero tal rigidez iría contra el verdadero sentido de la norma y del derecho de defensa del socio. Las sentencias del TS transcritas más arriba condicionan la aplicació ;n de la drástica disposición del art. 55-2º a que las acciones del socio no se hayan inscrito en el libro correspondiente por causa achacable al propio socio, singularmente por su pasividad en el ejercicio de sus derechos para promover tal inscripción. Sin embargo, en el caso de autos el socio nunca se aquietó a la actuación societaria que estimó ilegal o conculcadora de sus derechos." En este caso, la falta de constancia se debe a la retención del Libro en el procedimiento judicial en trámite por impugnación de otros acuerdos sociales, y por tanto es ajena a la voluntad del socio y del propio administrador ú ;nico de la sociedad -que es la misma persona-, sin que tampoco se aprecie perjuicio concreto para los demás socios del previo desconocimiento de la adquisición de las participaciones, ya que precisamente para apreciar este perjuicio los actores tendrían que haber salvado su derecho a impugnar los acuerdos del orden del día manifestando su oposición en el acta una vez aprobados los mismos. Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, sin perjuicio de admitir la necesidad de un riguros o control

interno y externo de la actuación del socio mayoritario en quien confluye la condición de administrador único de la sociedad, control que en este caso no ha podido llevarse a efecto por defectos de tipo formal.

ULTIMO: En cuanto a las costas del recurso, conforme al art. 398 de la Lec 1/2000 no concurriendo circunstancias excepcionales, se imponen a los apelantes vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Blanca , Gaspar y Juan María , contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2002 , dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.