Sentencia Civil Nº 658/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 342/2010 de 16 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00658/2010

SENTENCIA NUMERO: 658/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a dieciséis de noviembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1486/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION NUMERO 342/2010, en los que aparecen como partes apelantes D. Benjamín , representado por el Procurador de los tribunales Dª CELIA CEBRIAN ORGAZ y asistido por el Letrado D. MANUEL FERRER ANDRES y Dª Esther , representada por el Procurador de los tribunales D. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN y asistida por el Letrado Dª GLORIA LABARTA BERTOL, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos, con fecha 22 de abril de 2010, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio formulada por la representación de don Benjamín contra su esposa Dª Esther , y estimando asimismo en parte la reconvención formulada por esta última contra el actor, debo declarar y declaro haber lugar a ambas en cuanto que se decreta expresamente por esta Sentencia el divorcio de ambos litigantes, que se regirá por los siguientes efectos: 1.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.- 2º Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.- Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- 3.- La custodia de la hija común María Pilar se concede de manera compartida, por semanas alternas durante los días lectivos, y quedando libre la menor los fines de semana de decidir con quién los pasa. Asimismo podrá estar con sus progenitores durante la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Pilar y verano, pudiendo cumplir estas visitas la menor con flexibilidad.- 4.- Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de la hija mientras la tenga consigo, y pagarán por mitad los extraordinarios.- 5.- Como pensión compensatoria, limitada en el tiempo a cuatro años, el señor Benjamín entregará a la Sra. Esther en los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 500€ que se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones del IPC publicadas por el INE.- No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes interpusieron escrito de preparación del recurso de apelación y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso, del que se dieron traslado, presentado dentro del término escritos de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos y propuesto prueba por Dª Esther , se acordó por Auto de esta Sala de fecha 16 de julio de 2010 , admitir y unir los documentos aportados y practicar la prueba documental propuesta. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 9 de noviembre de 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre divorcio (artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) es objeto de recurso por ambas partes contendientes en cuanto al apartado de la pensión compensatoria, solicitando el Sr. Benjamín su supresión y la Sra. Esther su implantación como fija y aumento a 1000€ mensuales, está última considera igualmente que los gastos de la hija común que no sean de alimentación sean asumidos por el Sr. Benjamín .

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión compensatoria dice el TS en su reciente Sentencia de 17-07-2009 que el Artº. 97 del C.C . establece una pensión para aquel cónyuge que sufra "un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio", redacción dada por la Ley 15/2005, pero que no hace más que aclarar lo que decía la redacción de 1981. Ambas disposiciones parten de la base del desequilibrio económico, que implique un empeoramiento en la situación anterior en el matrimonio. El Artículo 97 del C.C . concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada y unánime por esta Sala. Así la Sentencia de 10 de febrero de 2005 repetida en las de 5 de Noviembre de 2008 y 10 de Marzo de 2009, dice que "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuya reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menor recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el Artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación) y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de Diciembre de 1978 . Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de Diciembre de 1987 "la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que e refiere el Artº. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)", razón por la que, sigue diciendo, "es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes no haciéndola valer", con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por cambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio. Impiden su estimación por el tribunal".

TERCERO.- Es un hecho probado y admitido por ambos litigantes que desde octubre del 2002 no conviven en el mismo domicilio, y que igualmente, así lo declara acreditado la Sentencia apelada, su vida personal y económica se ha regido con total independencia, continuando los dos ejerciendo su profesión de abogado y aún cuando ambos mantenían una buena relación personal, es obvio que se encontraban separados de hecho sin que desde dicho momento se hubieran reclamado nada y pasando únicamente el actor a la demandada unas ayudas mensuales para la hija, manteniendo una independencia económica aún cuando por motivos fiscales, al haber compartido despacho profesional de clientes, tributaran conjuntamente, habiendo incluso cesado en la comunidad existente sobre la vivienda familiar. Es por ello que acreditado que los cónyuges dejaron de convivir desde Octubre de 2002, por decisión mutua y habiendo transcurrido un plazo amplio hasta la reclamación realizada al contestar la demanda de divorcio debe entenderse que el cese de la convivencia matrimonial no produjo para la recurrente en su momento desequilibrio alguno, no pudiéndose ahora transcurrido un plazo de 8 años, desde la ruptura reclamarlo, dado que el desequilibrio económico es el que se produce en el momento de la ruptura de la conviviencia, comparado con la situación anterior de normalidad matrimonial no siendo adecuado fijar una pensión compensatoria cuando se solicita después de un prolongado periodo de separación en el que los esposos han tenido vida independiente y en donde han constituido su propio régimen económico de vida, pues dicha situación fue consentido por los mismos con el mero transcurso del tiempo sin ejercitar acción judicial alguna tendente al reconocimiento del derecho que prevee el artículo 97 del Código Civil , procede en conclusión revocar la Sentencia apelada, dejando sin efecto la pensión compensatoria fijada en ésta.

CUARTO.- La prueba obrante en autos permite, eso sí, tener por acreditado un mayor poder adquisitivo actual del actor, lo que unido al delicado estado de salud de la demandada, teniendo ambos la custodia compartida de la menor, parece adecuado que el demandante se haga cargo de la totalidad de los gastos extraordinarios de la hija común atendiendo al concepto tradicional del mismo, revocándose igualmente la Sentencia en este apartado.

QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Benjamín y estimando parcialmente el deducido por la Dª Esther frente a la Sentencia de fecha 22 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Zaragoza , en autos de divorcio número 1486/09, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria fijada en dicha instancia. Debiéndose hacer cargo igualmente el actor de todos los gastos extraordinarios de su hija. Se confirma la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Dése a los depósitos el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.