Sentencia Civil Nº 658/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1155/2011 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1155/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 111/2011

S E N T E N C I A Nº 658/12

Ilmos. Sres.

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a diez de octubre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 111/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Aurelio , representado por la procuradora Dª. BERTA JORBA PAMIES y dirigido por el letrado D. DIEGO PARDO JUAN, contra Dª. Magdalena , representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por la letrada Dª. CATHERINE MARTÍ ANZIZU -IMPUGNANTE-; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de julio de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 23 de septiembre del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Aurelio , y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dª BERTA JORBA PÀMIES contra Dª Magdalena representada por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- El uso del domicilio conyugal se atribuye a la madre y a los hijos con quienes ha de convivir.

2.- En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre para los hijos la suma de 465 euros mensuales además de los gastos de educación de los hijos en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios serán por mitades.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "SE ACUERDA aclarar la sentencia de 4 de julio de 2011 en cuanto al Fundamento Jurídico cuarto que debe decir: "CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC no se hace expresa imposición de costas a las partes.", y en relación a la solicitud de que se establezca un límite temporal a la pensión de alimentos en favor de los hijos y respecto del uso de la vivienda conyugal en favor de la esposa, no procede establecer límite temporal."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado quien también impugnó, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el actor, Don Aurelio , en que solicita la revocación de la sentencia de la instancia, en sendas cuestiones de limitación temporal: de la pensión de alimentos para ambos hijos, y de la atribución del uso de la vivienda familiar. Por su parte, la demandada, Doña Magdalena , en relación a la vivienda propone una limitación del uso atribuido a ella, e impugna la sentencia de instancia en el único motivo de los gastos de estudios que solicita no se fije el prorrateo en doce meses, si no un régimen distinto al de la pensión de alimentos que complementa el gasto de estudios, así pide que lo abone directamente el padre o le reembolse previa acreditación del gasto.

SEGUNDO.- En primer lugar respecto el recurso de apelación del actor, en la limitación temporal de la pensión de alimentos para ambos hijos, y de la atribución del uso de la vivienda familiar. En ambos casos pide se limite al cumplimiento de los 25 años de sus hijos, a menos de que antes alcancen la autosuficiencia económica.

En la limitación temporal de la pensión de alimentos para ambos hijos, debe desestimarse dicha petición de limitación temporal. Fijada en la instancia la necesidad de pensión de alimentos para los dos hijos a los efectos de terminar su formación, y acreditado que se hallan cursando estudios, y sin alegar ni constar desinterés en su formación, sino lo contrario, no es objeto de recurso de apelación por el padre dicha necesidad. Y, se fija la pensión de alimentos de los hijos en la cantidad de 465 euros mensuales además de los gastos de educación, más la mitad de los gastos extraordinarios.

El artículo 237.1 del Libro Segundo del Codi Civil de Catalunya establece que: "Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un rendimiento regular.".

Por su parte el artículo 236.2 del mismo texto legal nos dice sobre el ejercicio de la potestad parental que "La potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo.". Y, el artículo 236.2 CCC nos dice: La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1.

Por lo que, por imperativo legal no puede limitarse con carácter previo, o regular un futurible, sino que debemos estar, a lo previsto en la ley, y, por tanto, no procede la fijación de límite temporal existiendo necesidad, sin perjuicio de que cuando se den las circunstancias de cese de la situación prevista en el meritado artículo 237.1, cese la obligación, y pueda determinarse su extinción, pero sin poder moderar aquí dicho futurible en dichos hijos, en que consta una situación normalizada de continuación de la formación; y prueba de ello es que ni se discute la obligación de pago de la pensión alimenticia e incuso asume el recurrente. por separado de la misma, los gastos de estudios. Debiendo, pues desestimar dicho motivo de apelación, manteniendo la no limitación temporal de la pensión de alimentos.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación del padre es la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda familiar, y pide se limite al cumplimiento de los 25 años de sus hijos, a menos de que antes alcancen la autosuficiencia económica. Debemos apuntar que el domicilio familiar es propiedad del actor.

Por su parte, la madre, en trámite de oposición al recurso, se halla conforme en que se establezca que: "El uso del domicilio conyugal se atribuye a la madre y a los hijos con quienes ha de convivir, hasta que éstos cumplan la edad de veinticinco años, cesando entonces el uso de la esposa.".

Debemos mencionar que dichas limitaciones temporales al cumplimiento de 25 años de los hijos, proviene de lo acordado en el convenio regulador de separación, y aprobado por la sentencia de separación de 2 de febrero de 2006 (documento 6 de la demanda).

Y, la petición de la madre se circunscribe exactamente a lo pactado en dicho convenio regulador. Por lo que, se está conforme por ambas partes con la limitación de que los hijos cumplan la edad de veinticinco años; pero la petición que añade el padre de "a menos de que antes alcancen la autosuficiencia económica", resulta coherente, pues tampoco tendría sustento el mantenimiento del uso de su vivienda.

Por lo que, procede estimar el motivo de apelación del padre, sobre la vivienda de su propiedad, atendiendo al acuerdo parcial de ambos en cuanto a los hijos, y ser coherente la petición añade el padre. Así debe establecerse, que el uso del domicilio conyugal se atribuye a la madre y a los hijos con quienes ha de convivir, hasta que éstos cumplan la edad de veinticinco años, a menos de que antes alcancen la autosuficiencia económica, cesando entonces el uso a favor de la esposa e hijos con quien conviven. En relación al uso de los hijos se atenderá a la regulación de los alimentos que incluye la vivienda, a que mantendrán el derecho a vivienda, por más que continúen la convivencia con su madre en la vivienda que ésta pase a residir o, bien residan en la de su padre, con su anuencia, pues en todo caso, lo dispuesto no perjudica a sus derechos alimenticios en su mayoría de edad en continuación de formación, en que debe estar cubierta la vivienda, sea una u otra, pero no necesariamente la de propiedad del actor; como ocurre por ejemplo en casos de venta vivienda, que el derecho de vivienda no lo impide.

CUARTO.- Finalmente resta analizar la impugnación de la madre, en la concreta petición sobre los gastos de estudio de ambos hijos, que el padre se halla conforme en abonarlos a parte de la pensión de alimentos, lo que ya se recogía en el convenio regulador, de asumir además "los gastos de escolarización y formación universitaria completa de ambos hijos.".

En este caso, guarda razón la recurrente en cuanto, dichos gastos, en la forma que se han establecido y se hallan conforme las partes, no procede un pago en doce mensualidades, dado que en éste caso los pagos, resulta de matriculas, de entrada, créditos universitarios, etc.. que en todo caso, no son iguales cada mes, por lo que, procede estimar la petición, en cuanto serán exigibles cuando se produzcan, en que se presentarán al padre para su pago voluntario, o en otro caso, a su ejecución.

QUINTO.- No procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al ser estimado en parte el recurso de apelación del actor, y la impugnación de la demandada ( art. 398.2 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Don Aurelio y, ESTIMAR EN PARTE la impugnación deducida por la representación procesal de Doña Magdalena , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2011 , y auto aclaratorio de 4 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la misma, en el sentido de que el uso del domicilio conyugal se atribuye a la madre y a los hijos con quienes ha de convivir, hasta que éstos cumplan la edad de veinticinco años, a menos de que antes alcancen la autosuficiencia económica, cesando entonces el uso a favor de la esposa e hijos. Y, en cuanto los gastos de escolarización y formación universitaria de los hijos serán exigibles cuando se produzcan, en que se presentarán al padre para su pago voluntario, o en otro caso, podrá acudirse a su ejecución. Confirmando el resto de la sentencia recurrida. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.