Sentencia Civil Nº 658/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1087/2011 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA N. 658/2012

Barcelona, diecisiete de diciembre de dos mil doce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª

Magistrados:

Fco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Carmen Vidal Martínez

Maria Dolors Montolio Serra

Rollo n. 1087/2011

Juicio Ordinario n.: 1505/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.4 de Terrassa

Objeto del juicio: reparación de defectos constructivos ( art. 1101 y 1124 C.c .)

Motivo de recurso: legitimación activa, defecto de motivación e indebida imposición de costas

Apelante: Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 y DIRECCION001 NUM003 - NUM004 - NUM005 de Terrassa

Abogado: L. Ferrer de Nin

Procurador: Á. Montero Brusell

Persona contra la que se apela: Catalonia Comercial 2, S.L.

Abogada: C. Sitja Bobadilla

Procurador: F.J. Manjarín Albert

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 16 de julio de 2010, la comunidad actora presentó demanda en la que solicita que se condene a la demandada a hacerse cargo de todas las reparaciones y obras necesarias y obtener y sufragar los permisos municipales para corregir los defectos constructivos de su finca detallados en informe pericial y a abonar las reparaciones que la comunidad tenga que hacer de manera urgente. Alternativamente y para el caso de no cumplirse la obligación en tres meses, pide que la demandada pague la cantidad equivalente a su coste. También pide la condena al pago de 9.954,87 euros por los gastos ya sufragados. Relata que, acabada la obra de la finca en 1996, se ha producido el desprendimiento de piezas de piedra de la fachada por una deficiente sujeción. Aclara que ha tenido que hacer reparaciones provisionales, cuyo coste reclama y defiende su legitimación activa per saltum, respecto a los compradores de los pisos.

En la contestación, Catalonia, parte vendedora, opone falta de legitimación activa (porque la comunidad no fue parte en los contratos de compraventa y no está autorizada para representar a los compradores), defecto legal en el modo de proponer la demanda (resuelto en la audiencia previa) y una actuación diligente por su parte (mediante la contratación de los facultativos). Añade que son las obras del metro y sus vibraciones las que han producido la patología. Invoca la LOE y la prescripción de sus acciones y afirma que si no tiene responsabilidad por ruina, tampoco la puede tener por contrato.

La sentencia recurrida, de fecha 28 de febrero de 2011, entiende que no se acredita mandato o representación de los comuneros al presidente de la comunidad y que no cabe aplicar, como sucede respecto al art. 1591 C.c ., la doctrina sobre representación a través del presidente. Además, imputa la causa a la realización de obras del metro, según, dice, conforme a las dos periciales. Por ello el juez desestima la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

La parte recurrente niega la causa sostenida en sentencia para rechazar la patología constructiva (afirma que las obras del metro han hecho aflorar la patología pero no la han causado) y sostiene la legitimación activa del presidente de la comunidad, con cita de jurisprudencia y del art. 553-16 CCCat . Denuncia falta de motivación y exhaustividad en la valoración probatoria y que, de corregirla la Sala, se perjudica su derecho a la doble instancia. Concluye que hay error en la valoración de la prueba (que analiza a su interés). Adhiere la petición de no condena en costas, por dudas de hecho o de derecho.

La parte apelada se opone. Admite que el presidente puede representar respecto a la acción contractual, pero en el ámbito de vicios ruinógenos y con autorización expresa y no en la compraventa. Reitera que se hurta la prescripción de la acción decenal y que aceptar tal eventual legitimación activa generaría inseguridad jurídica (por las diversas fechas de venta de cada piso). Insiste en la crítica de la pericial de cargo y atribuye parcialidad al informe de Applus (afirma que no lo contempló al contestar, pero no denuncia nulidad) y también lo valora, así como los informes de la UTE. Rechaza la imputación de responsabilidad e impugna ahora las facturas reclamadas.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 12 de diciembre de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 9 de noviembre de 2012. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. LA VIABILIDAD DE LA ACCIÓN

La finca se acabó en 1996 y los defectos aparecieron, con motivo de las obras del metro, poco antes del 24 de noviembre de 2009, cuando Applus las certifica.

El actor menciona como fundamento de su derecho los arts. 1091 , 1101 , 1258 y 1124 C.c ., reglas generales de las obligaciones y contratos, aunque lo vincula después al contrato de compraventa (f.14) y no al contrato de arrendamiento de obra. Parece entender que no actúa como subrogado 'adquirente' (legitimado por vicios de la construcción), sino como subrogado 'comprador' (legitimado en virtud del contrato). Sin embargo, la narración de los hechos incluye la descripción de vicios ruinógenos o patologías constructivas cuyo claro encaje de editio actionises el contrato de obra, vicios de carácter general (desprendimiento de piezas de piedra de la fachada) que afectan a un elemento común comunitario (no describe vicios ocultos de pisos en particular).

El Tribunal Supremo ha admitido la viabilidad de la acción contractual por vicios de la construcción en supuestos de defectos constructivos no determinantes de ruina, pero que implicaban un incumplimiento contractual por parte de la vendedora ( STS, Civil sección 1 del 13 de Julio del 1987 (ROJ: STS 4959/1987 ), STS, Civil sección 1 del 10 de Mayo del 1995 (ROJ: STS 2627/1995 ) y STS, Civil sección 1 del 14 de Febrero del 2007 (ROJ: STS 658/2007 ). Para ello ha acudido en ocasiones al art. 1101 C.c . y en otras a la doctrina del alliud pro allio. Por tanto, la acción es viable.

Esta acción no está prescrita, conforme a las previsiones del art. 1964 C.c ., al no haber transcurrido los 15 años.

2. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

La parte apelada reconoce la legitimación activa para la responsabilidad decenal, conforme a la doctrina jurisprudencial, aunque la niega en relación con la acción puramente contractual.

La jurisprudencia establece ( STS, Civil sección 1 del 30 de Abril del 2008 (ROJ: STS 1713/2008 ), STS, Civil sección 1 del 16 de Marzo del 2011 (ROJ: STS 2895/2011 ) y las que citan), que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal (en el caso de Catalunya, por el art. 553-16 CCCat ), gozan de legitimación para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble y no puede hacerse por los extraños (y aquí la promotora sería extraña respecto a la comunidad) discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa comunidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen y predica la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario ( STS, Civil sección 1 del 02 de Diciembre del 1989 (ROJ: STS 9803/1989 ) y añade que no hay razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensuconsiderados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( STS, Civil sección 1 del 10 de Mayo del 1995 (ROJ: STS 2627/1995 ) y STS, Civil sección 1 del 18 de Julio del 2007 (ROJ: STS 5017/2007 ), que refiere, precisamente, un supuesto de incumplimiento de contrato, con amparo en el art. 1101 C.c , y no en la compraventa y los vicios ocultos).

No estamos ante defectos particulares y específicos de viviendas en concreto, ni ante un apoderamiento voluntario, sino ante la afectación de la fachada de la finca, en la que concurre una comunidad de intereses entre la comunidad y los comuneros, de forma que cualquiera de los afectados (comuneros y comunidad) pueden defender los intereses de la comunidad y no se entendería tampoco que algún comprador, que participa de la titularidad de los elementos comunes, pudiera litigar defendiendo su exclusivo interés, sin afectar al del conjunto.

Por tanto, no hay inconveniente para reconocer esta representación del Presidente cuando se trata de reclamar exclusivamente con base en el contrato, más cuando es la etiología constructiva y la afectación conjunta de todos los comuneros la que legitima al presidente.

No existe, por tanto, falta de legitimación activa. El posible efecto de las diversas fechas de venta sobre el plazo de prescripción supondría, en su caso, que el comunero que tuviera prescrita la acción no podría resarcirse de la cuota parte del importe de la condena, pero no se puede predicar una inseguridad jurídica del diverso juego de fechas.

3. LA FALTA DE MOTIVACIÓN

La Sala no aprecia falta de motivación y exhaustividad, en tanto la sentencia se centra en la excepción de falta de legitimación activa y entra en el análisis de la causa de las patologías ex abundantia cordis, porque estimada la excepción procesal no era preciso razonar sobre el fondo. No se perjudica, por tanto, el derecho a la doble instancia. Además, la motivación es escueta, incluso errónea, pero no ha incumplido la función motivadora de la sentencia.

No obstante, como se verá, la Sala discrepa de dicho razonamiento sobre el fondo.

4. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a concluir que se ha probado suficientemente que las piezas de piedra de la fachada se vendieron a los miembros de la comunidad de propietarios, como parte indivisible de la venta de los respectivos apartamentos, con graves vicios, incumpliendo con ello las obligaciones contractuales:

a) El informe del Ayuntamiento de 1 de abril de 2010 (f.171) refiere el abombamiento de dos piezas del aplacado de la fachada a nivel del cuarto piso y la retirada de tres piezas, que se dice están 'sueltas', y constata que 'el morter de subjecció de les peces es desengruna sense oferir una resistència mecànica suficient per la subjecció de les peces' y que 'les peces retirades estaven assegurades amb ganxos metàl·lics d'acer inoxidable d'una peça embeguts directament a l'arrebossat o morter de suport... i en les altres els ganxos estaven collats directament al mur amb morter de tan baixa qualitat que s'han arrencat netament al tocar les plaques';

b) El Sr. Carmelo , firmante de dicho informe, lo ratifica en juicio y confirma que la fachada estaba en mal estado y que se dio orden de reparación y añade que el mortero de adherencia se deshacía en los dedos y algunos de los ganchos salían limpios y otros estaban plegados sin llegar a la pared e incrustados en el propio mortero y considera que las vibraciones derivadas de las obras del metro podían ser el desencadenante, pero no la causa de los desprendimientos;

c) El perito Sr. Demetrio (f.175 y declaración en juicio) recoge que el 70% de las piezas están sueltas y aunque pueda haberlo constatado por muestreo y la prueba consista en constatar que 'suenan a hueco', estas apreciaciones no carecen de relevancia, puestas en relación con los restantes medios de prueba, entre ellas la declaración Don. Carmelo , técnico del Ayuntamiento, que considera correcto la técnica Don. Demetrio , de deducción de la causa mediante 'muestras';

d) El día del juicio, Don. Demetrio dice que no solo hizo el golpeo, fiable cuando golpeando las piezas en toda su extensión no se oye zona rellena, de agarre del mortero, sino que además recogió muestras en las que el mortero no estaba enganchado a las piezas de piedra y por eso sonaban a hueco y que comprobó que estaban sueltas casi todas las losas cercanas a las ventanas; afirma que las vibraciones 'denotaron' el vicio y que los enganches no eran los adecuados en la fecha en que se usaron (de varilla, no empotrados en la obra de fábrica sino doblados y metidos en la masa de agarre, sin función sujetadora, función que no corresponde al mortero); declara que cada pieza pesa unos 13 kgs. y que el mortero era de muy baja calidad; niega que la vibración hubiese afectado de estar bien hecho el anclaje y que se pueda conseguir un certificado de solidez sólo con arreglar las losetas desprendidas; reconoce no haber valorado las vibraciones, pese a ver visto un informe, referido a sus efectos sobre el edificio de un colegio;

e) El Sr. Florencio , perito de la empresa Euroconsult, empresa de control de calidad con acreditación Applus, da cuenta a 24 de noviembre de 2009 (f.229) de que las placas no están correctamente sujetas, que faltan juntas de dilatación, que no hubo control de calidad en la realización de las fachadas y que el mortero, tras las oportunas pruebas, presenta una baja resistencia y adherencia;

f) El Sr. Hugo , de la UPC, elaboró un informe (prueba unida a los autos tras sentencia y que se puede considerar conforme al principio de adquisición procesal) en el que denuncia defectos de ancoraje, confirma la adherencia dudosa del mortero y rechaza que las obras del metro y las vibraciones que produjo hubieran sido la causa del defecto;

g) El administrador de la comunidad, Sr. Leoncio , da cuenta en juicio, como testigo, de la exigencia del Consistorio de un certificado de solidez, lo que requiere la reparación integral de las fachadas;

h) Tales constataciones reflejan una técnica constructiva común insuficiente de todas las fachadas y cabe dar por probado con la pericial Don. Demetrio y por inferencias que el método ha sido el mismo en todas las piezas de piedra colocadas ( art. 386 LEC ), sin que la parte demandada haya demostrado lo contrario cuando, como promotora y vendedora, estaba en su mano probar la técnica constructiva en detalle ( art. 217.6 LEC ), a cuyo efecto, como vamos a ver, se vuelve en su contra la declaración de sus facultativos el día del juicio;

i) Frente a las pruebas de cargo, no puede ser determinante la pericial del Sr. Nicolas (f.355 y declaración en juicio), en tanto aunque fueran 3.750 las piezas totales y sólo 7 las afectadas por el desprendimiento, el perito no aporta datos de ciencia que permitan considerar que las pruebas y constataciones realizadas, aunque afecten solo a una pequeña parte de las piezas, no afecten al conjunto de la obra, de forma que no queda descartada la hipótesis de la actora, ni explicita haber llevado a cabo otras pruebas (catas o análisis), ni critica las de Applus y el Ayuntamiento, y sólo menciona otros elementos (agua, vibraciones, respecto a normas de sonoridad en decibelios - DIN 4150-3- y no de resistencia mecánica) y otras medidas supuestamente suficientes (existencia de 4 ganchos por placa) pero no desbarata la apreciación de los defectos de la masa y del anclaje;

j) El día del juicio, este perito considera que hubieran sido 'lógicos' otros desprendimientos de ser cierta la causa y reitera su convicción de la causa (las vibraciones), aunque en el contra interrogatorio sólo recoge generalizaciones sobre proximidad y distancias entre la obra del metro y el edificio, y admite que consultó 'en el último momento' el informe de Applus; y sostiene que de seguir la vibración acabarían cayendo todas las piezas, cuando ello se contradice con un anclaje seguro a la obra de fábrica (y el técnico no asegura que no sigan cayendo las piezas de piedra); y mantiene la duda metodológica sobre el sistema de comprobar las piezas como 'huecas' utilizado por Don. Demetrio , pero no se le pregunta sobre la especificación del perito de la actora sobre el íntegro testeado de las piezas y sobre el desprendimiento del mortero respecto a la piedra; y, re-interrogado, admite que si el 100% suena hueco 'podría demostrar algo' y no aclara cuál sería el mecanismo técnico alternativo de comprobación (sólo expone generalidades);

k) El Sr. Víctor , facultativo de la demandada, declara en juicio que había pared de 'gero' y piedra con ganchos de acero inoxidable y mortero de cemento, pero admite que la calidad la controlaban los aparejadores, y dice que lo que aguanta la pieza son los ganchos y no el mortero, pero no aclara cómo se encastan los ganchos, si no actúan a través del mortero, siendo insuficiente que diga que se 'lama' el 'gero', pues ello no asegura la penetración del metal en la obra de fábrica; y luego dice que los ganchos se ponían como precaución complementaria (lo que centraría la adherencia sólo en el mortero, que se ha revelado de mala calidad);

l) El Sr. Luis Carlos , el otro arquitecto que dirigió la obra, reitera las apreciaciones de su compañero y dice que el aplacado exige una colocación adecuada y que desconoce la calidad del mortero y concluye que lo que actúa es la grapa y no el mortero (en contra de la tesis de su colega), de modo que si no está bien anclada (que es lo que se ha probado), el trabajo está mal hecho; en términos similares se pronuncia el Sr. Pedro Jesús ;

m) El arquitecto técnico Sr. Alejandro refiere que mortero y grapas eran los materiales de agarre y que él hacía más bien tareas de despacho y su compañero Sr. Avelino , gestor directo en la obra, dice que era la primera fachada que hacía con ganchos y habla de 'cemento portland', aplacado de mortero (que lo hacía el 'manobra') y ganchos de acero, pero no especifica su composición, ni el control llevado a cabo.

En suma, se ha acreditado suficientemente el vicio o defecto, de enorme gravedad y peligro, y sus causas (la deficiencia en la composición del mortero y la aplicación inadecuada de las grapas o piezas metálicas de seguridad) y el recurso de apelación debe ser estimado.

Es extemporáneo impugnar en fase de recurso de apelación las facturas de gasto que la comunidad reclama, cuando no se hizo en instancia ( pendente apel·latione nihil innovetur) porque puede producir indefensión a la actora, que no puede ya rebatir el motivo de oposición.

5. LA CONCRECIÓN DE LA CONDENA

En la audiencia previa quedó aclarado que no había posibilidad de condena solidaria y que la actora se limitaba a pedir una condena de hacer (reparar según las instrucciones del arquitecto de la comunidad) y a pagar las facturas que se vayan devengando (el juez entiende y las partes convienen en que serán a descontar de la obligación principal y rechaza los gastos de prevención, por ser de futuro) y las facturas ya abonadas (9.954,87 euros). También quedó aclarado que la petición alternativa es materia de ejecución (arts. 712 y ss.).

6. LAS COSTAS

La estimación de la demanda hace decaer la petición del apelante sobre la condena en costas. Las costas de instancia son de cargo de la demandada y las del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos la demanda y:

a. Condenamos a Catalonia Comercial 2, S.L. a hacer todas las reparaciones y obras necesarias y obtener y sufragar los permisos municipales para corregir los defectos constructivos de la finca de la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 y DIRECCION001 NUM003 - NUM004 - NUM005 de Terrassa detallados en el informe pericial Don. Demetrio de 1 de abril de 2010, referidos a los aplacados de piedra de las fachadas.

b. Condenamos a Catalonia Comercial 2, S.L. a abonar a la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 y DIRECCION001 NUM003 - NUM004 - NUM005 de Terrassa las facturas por reparaciones que la comunidad tenga que hacer de manera urgente, a descontar de la obligación principal que es objeto de la condena.

c. Condenamos a Catalonia Comercial 2, S.L a pagar a la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 y DIRECCION001 NUM003 - NUM004 - NUM005 de Terrassa 9.954,87 euros por los gastos ya sufragados.

d. Imponemos las costas de instancia a la parte demandada.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y por las Leyes. DOY FE.