Sentencia Civil Nº 658/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 184/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 184/2015-B
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 L'HOSPITALET DE LLOBREGAT
GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 1/2013
S E N T E N C I A Nº 658/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a trece de octubre de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia, número 1/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 L'Hospitalet
de Llobregat, a instancia de DOÑA María Esther , representada por la procuradora DOÑA CAROLINA
GONZALEZ INFANTE y dirigido por la letrada DOÑA CRISTINA UCELAY CANOSA, contra D. Genaro ,
representado por la procuradora DOÑA CARMEN MUÑOZ VENCES y dirigido por la letrada DOÑA MARIA
TERESA SOCIATS SANCHEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de junio de 2014, por
el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que SE ESTIMA LA DEMANDA DE GUARDA Y CUSTODIA interpuesta por de María Esther representada por Carolina González Infante contra Genaro y se acuerda: I.- Se extingue la pareja estable con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los convivientes haya otorgado a favor del otro.

II.- Asimismo como medidas definitivas se acuerdan: A) Guarda del menor y potestades parentales Se atribuye a la madre, la guarda del menor Marcelino , siendo las potestades parentales compartidas entre ambos progenitores.

B) El régimen de relaciones paternofiliales El padre Genaro estará con su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que el padre lo reintegrará en el colegio. Los martes y jueves de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20 horas que lo reintegrará en el domicilio de la madre. Igualmente el padre estará con su hijo la mitad de las vacaciones de Navidad y de Semana Santa, los años pares la primera mitad y los impares la segunda, y un mes de verano, los años pares en julio y los impares en agosto.

Sin embargo y mientras exista una prohibición de aproximación del demandado hacia la actora, los intercambios se realizarán a través de una tercera persona.

C) Pensión alimenticia para el menor: Se establece una pensión alimenticia de 150 euros a favor del hijo común, menor de edad, Marcelino , a satisfacer por su padre Genaro , dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose esta cifra anualmente según el IPC elaborado por el INE o índice que le sustituya y la mitad de los gastos extraordinarios.

Asimismo el demandado satisfará el 50% de los gastos extraordinarios, tales como gastos médicos, quirúrgicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra Mutualidad u Organismo al que pudieran estar asociados o afiliados ambos progenitores a satisfacer por el demandado.

No procede hacer expresa declaración sobre costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de L'Hospitalet se ha seguido el procedimiento de juicio verbal al objeto de establecer las medidas reguladoras, régimen de guarda y custodia, visita y alimentos, tras la ruptura de la pareja de hecho entre Dª María Esther y D. Genaro . De dicha unión nació Marcelino el NUM000 de 2010.

En la sentencia dictada se acordó la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la Sra.

María Esther con ejercicio compartido de la potestad potestad, la fijación de una pensión de alimentos de 150# mensuales y gastos extraordinarios por mitad, la fijación de un régimen de visitas de fines de semana alternos , días intersemanales y vacaciones en la forma descrita en los antecedentes de esta resolución.

Frente a dicha decisión interpone recurso de apelación el Sr. Genaro invocando error del Juzgador al atribuir la custodia a la madre cuando no se atiene a lo solicitado por la misma infringiendo así el principio dispositivo. Insta la adopción del régimen de guarda compartida y subsidiariamente la ampliación del régimen de visitas para que las estancias de Martes y Jueves sean con pernocta.

En su oposición, la Sra. María Esther hace mención a la pretensión inicial de custodia compartida pero que se modificó ante la condena penal firme , sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013 y otros altercados que están pendientes de juicio.

El Ministerio Fiscal impugna la sentencia e interesa la ampliación del régimen de visitas.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida en los términos contenidos en esta sentencia.

Las cuestiones controvertidas son básicamente dos, la relativa al régimen de guarda y la relativa a la extensión de las estancias intersemanales con o sin pernocta.

Es preciso partir del hecho de que el Sr Genaro no compareció en primera Instancia y fue declarado en situación de rebeldía procesal motivando ello que la Juzgadora no pudiera tomar cabal conocimiento con su presencia en Sala y declaración de partes, de sus condiciones para la atención del menor y en consideración a la pretensión finalmente ejercitada de guarda individual por parte de la Sra. María Esther .

En esta tesitura pues, mal podía acordarse la guarda compartida. El Sr. Genaro fue buscado por el Tribunal hasta su emplazamiento, transcurriendo más de un año desde la presentación de la demanda ( diciembre de 2012) hasta el llamamiento efectivo, Enero de 2014, y declaración de rebeldía en el mes de Marzo de 2014 y,además, fue condenado por sentencia del Juzgado de lo penal nº 23 de Barcelona en fecha 20 de diciembre de 2013 ( confirmada el 25 de noviembre de 2014) por un delito de amenazas en el ámbito familiar, fijándose no solo la prohibición de aproximación, sino también de comunicación por un plazo de un año, nueve meses y un día.

Pues bien, la sentencia de Instancia recoge como elementos determinantes de la decisión de guarda individual: a) que el demandado está declarado en rebeldía, b) que se desconoce su voluntad sobre la guarda , c) que nadie , ni la Sra. María Esther ni el Ministerio Fiscal interesaron la custodia compartida y d) que se dictó la sentencia penal condenatoria por delito de amenazas en el ámbito familiar.

Pero es más, en el acto de la vista , la Sra. María Esther dio explicación a las razones por las que no consideraba conveniente la guarda compartida que se había venido sosteniendo invocando, junto a la condena penal, la falta de adaptación de Marcelino , la ausencia de trato entre los progenitores con hostilidad y ausencias escolares. Ninguno de estos hechos ha sido rebatido en el recurso de apelación.

Todos estos elementos fácticos confluyen en la interpretación y aplicación del art. 233-11 del Código Civil de Cataluña , y sin desconocer la buena relación entre el padre y su hijo, puesta de manifiesto en el acto de la Vista , lo cierto es que genera la duda más que fundada en la sala, como acaeció en la Juzgadora de Instancia para acordar la custodia compartida. El mero hecho de que hubiera que localizar al demandado ahora recurrente parece chocante en un régimen en el que la comunicación ha de ser fluida y ha de permitir, al menos, alcanzar, los acuerdos básicos en el desarrollo personal del menor. Si a ello se une que no solo existe orden de alejamiento , sino que además tiene prohibido el Sr. Genaro comunicar con la Sra. María Esther , solo cabe concluir que el interés de Brian queda protegido de forma suficiente y que lo más beneficioso para el mismo es el mantenimiento del régimen de guarda individual para que sea la Sra. María Esther quien asuma las funciones inherentes a la guarda y sin perjuicio del mantenimiento de la responsabilidad parental compartida .

Esta decisión es plenamente congruente, como lo era la decisión de primera Instancia , con los términos del debate. No hay que olvidar en primer lugar que el art. 752 de la LEc determina que en los procesos de este Título ( familia con menores) , los Tribunales resolverán conforme a los hechos que hayan sido objeto de debate y hubieran sido probados con independencia del momento en que se hubieran alegado o introducido en el proceso y que los tribunales pueden acordar de oficio y en base al interés público que representa el menor, las medidas protectoras que consideren más convenientes.

En definitiva, la solicitud de guarda compartida, amén de haberse visto superada por varias circunstancias fácticas relevantes , no es vinculante para el Tribunal y menos en un caso como el presente en que no había sido siquiera admitido por el ahora recurrente. No estando sujeto esta parte del proceso al principio dispositivo , no cabe hablar de mutatio libelli o alteración del objeto del proceso constante éste.



TERCERO.- Régimen de visitas. Se confirma igualmente la sentencia manteniéndose el amplio régimen de visitas acordado y que se viene ejecutando sin que consten incidentes relevantes en el rollo de apelación.

En efecto, el régimen de estancias acordado comprende,junto a la mitad de los periodos vacacionales fines de semana intersemanales desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana y martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas.

La solicitud formulada por el Sr. Genaro comprende la ampliación abarcando las pernoctas y reintegrando a Marcelino al centro escolar a la mañana siguiente.

Lo solicitado, y a lo que se adhirió el Ministerio Fiscal con la impugnación parcial de la sentencia, implicaría por tanto prácticamente un cambio de custodia diario con pernocta , noche sí noche no en el domicilio materno y por tanto con una alteración de rutinas y hábitos que se consideran esenciales en un niño de tan corta edad y más si se tiene en cuenta las circunstancias circundantes a la crisis familiar con prohibición de comunicación.

Se hace necesario atender al favor filii o interés superior de los menores exigido de forma constante en los convenios internacionales y en nuestro sistema legal. Este interés se centra en la facilitación, en relación con las circunstancias concurrentes al caso concreto, de los medios adecuados que permitan a Marcelino un contacto estable, ordenado y regulado con su padre para que éste pueda colaborar en la educación y formación integral de su hijo en su función de progenitor y por tanto de titular de la responsabilidad parental.

El régimen establecido en la sentencia, solicitado en la demanda e informado favorablemente por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, es suficiente a tal fin sin que se aprecie un beneficio adicional hoy por hoy en su extensión con las pernoctas hasta casi configurar un régimen de custodia compartida que , como se ha razonado en el fundamento anterior, no resulta aconsejable dadas las circunstancias y que alteraría la rutina diaria en el entorno familiar materno.



CUARTO.- Ante la desestimación del recurso de apelación y al amparo de lo dispuesto en el art. 398,1 en relación con el art. 394,1 de la LEC , se imponen las costas al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro contra la Sentencia dictada en fecha 16 de Junio de 2014 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de L'Hospitalet de LLobregat , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.