Sentencia Civil Nº 658/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 823/2014 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0074024

Recurso de Apelación 823/2014

Autos Nº: 59/13

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 85 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandante: DOÑA Ariadna

Procuradora: DOÑA VICTORIA BRUALLA GOMEZ DE LA TORRE

Apelada-demandada: DOÑA Debora

Procuradora: DOÑA ELOISA PRIETO PALOMEQUE

Impugnante-demandado: DON Claudio

Procuradora: DOÑA VICTORIA BRUALLA GOMEZ DE LA TORRE

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a 30 de junio de dos mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de visitas de abuelos seguidos, bajo el nº 59/13 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Ariadna , representada por la Procuradora Doña Victoria Brualla Gómez de la Torre.

De la otra, como apelada-demandada Doña Debora , representada por la Procuradora Doña Eloísa Prieto Palomeque y como impugnante-demandado Don Claudio .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. FABIOLA- JEZZABEL SIMON BULLIDO, en nombre y representación de Dª. Ariadna frente a Dª. Debora representada por la Procuradora Dª. ELOISA PRIETO PALOMEQUE, y contra D. Claudio , representado por la procuradora Dª. FABIOLA-JEZZABEL SIMON BULLIDO se declara no haber lugar a modificar el sistema de guarda y custodia fijado en sentencia de relaciones paterno filiales del Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, de fecha 18 de Enero de 2011 .

Se fija como régimen de visitas de la abuela materna con sus nietos Mariano y Soledad , un fin de semana al mes coincidiendo con las visitas que en el momento presente tiene su progenitor D. Claudio con los menores, debiendo el Punto de encuentro en el que se desarrollan emitír informes bimensuales sobre el desarrollo de las visitas, y la existencia de posibles incidentes, debiéndose recabar del presente Juzgado pronunciamiento ante sobre cualquier ampliación o limitación del régimen de visitas del que actualmente disfruta el padre a fin de valorar si debe en iguales términos ampliarse o limitarse el régimen de visitas de la abuela.'

Con fecha 19 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE RECTIFICA la sentencia, de fecha 19 de noviembre de 2013 en el sentido de que donde se dice en el segundo párrafo del fallo ' Se fija como régimen de visitas de la abuela materna con sus nietos...' debe decir 'Se fija como régimen de visitas de la abuela paterna con sus nietos...'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Ariadna , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Debora escrito de oposición y Don Claudio escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la sentencia pide que se deje sin efecto la guarda y custodia de los menores a doña Debora y se otorgue a la recurrente otorgando un régimen de visitas a favor de la madre y en caso de que se otorgue la custodia a la madre que se fije a favor de la apelante un sistema de visitas tal y como se pide y se alega entre otras razones que no existe justa causa para impedir la comunicación ni para restringirla y señala que la actitud de la madre perjudica a los menores ya que priva a su hijo de la atención psicológica de la SS o de un centro privado y por ello entiende que ha de ser quien ostente la guarda y custodia .

Por su parte doña Debora pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el padre de los menores tiene dictada orden de protección de forma que respecto de las visitas de los hijos se acordó que se llevarían cabo las entregas y recogidas por una tercera persona y en su caso por el PEF, instando entonces que las visitas se lleven a cabo en el PEF y tras la solicitud de suspender las visitas realizada por la madre , se acuerda que las visitas a favor del padre se supervisen en un PEF.

Se señala que con posterioridad el padre de los menores es condenado a 9 meses y un día de prisión y prohibición de aproximación por 3 años , concluyendo de todo ello que el hijo de la demandante tiene restringido el régimen de visitas y recuerda que no se ha pedido la ratificación de los peritos . Señala que la madre es la principal cuidadora de los niños y aclara que la abuela durante la convivencia tuvo pocos encuentros con los niños y desde el divorcio no los ha visto y sugiere que la pretensión de contrario podría suponer un fraude de ley en el sentido que no sería sino una estrategia para que el padre viera a los hijos y señala finalmente que el padre tiene un régimen de visitas restringido y que vive en el mismo domicilio que la abuela.

Por su parte don Claudio se adhiere al recurso y pide que se normalice el sistema de visitas sino se concede la custodia al padre y alega entre otras razones que no existen razones para restringir las visitas del padre con los hijos y señala que se reduce el tiempo del padre al compartirlo con la abuela y entiende que ha de establecerse un régimen normalizado .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- La cuestión plantada concierne al cambio de guarda y custodia de los menores en cuanto se estima se produce una modificación sustancial de circunstancias.

Y la cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C ., en lo que concierne a la guarda y custodia de los hijos , según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos unos 2 años desde aquel entonces, en lo que se refiere a la sentencia que acordó aprobar un convenio regulador que entre otra medidas disponía un sistema de custodia materna con visitas y comunicaciones respecto del padre quien con posterioridad tiene establecida una prohibición de acercarse a la Sra. Debora y concedido un sistema de visitas restringido y a desarrollar en un PEF.

El informe psicológico elaborado en el Juzgado de Violencia de la Mujer n 6 ya señaló aquella sugerencia siendo conveniente que el sistema fuera supervisado y hacía hincapié que el menor tiene un Trastorno hiperactivo reseñando la ausencia de habilidades del padre que precisaban de asistencia al CAI.

Y es altamente esclarecedor el contenido del informe psicosocial elaborado en la primera instancia - y que no infringe en su elaboración , desarrollo y exposición normativa procesal alguna ni causa quebranto de garantías constitucionales por cuanto su confección por los profesionales miembros del Equipo Técnico perteneciente al Juzgado de Familia nº 85 goza de las premisas de objetividad e imparcialidad inherentes a su adscripción al Servicio Público de la Administración de Justicia - precisando en la metodología de su elaboración el sistema de trabajo utilizado que dio como resultado y conclusión que ' no existen motivos que sustenten un cambio de guarda y custodia por lo que se considera conveniente que la siga ostentando la madre de los menores ' y con respecto al régimen de visitas con la abuela en base a lo expuesto en el informe se considera adecuado que la abuela acompañe al hijo durante la visitas de éste en las dependencias del PEF durante el tiempo que duran de un fin de semana al mes ..

Y para ello se considera que los niños de 9 y 7 años tienen cubiertas sus necesidades emocionales , médicas , educativas y materiales adecuadamente sin detectar indicadores de desprotección ni de riesgo y ponen de manifiesto que la abuela paterna no dispone en el momento actual de los recursos necesarios para ejercer en solitario el cuidado de los menores señalando que no conoce con exactitud las necesidades especiales del menor y valorando los síntoma de ansiedad y miedo a la figura paterna, recordando que la relación de los niños y la abuela ha sido escasa hasta ese momento por lo que los mismos no han establecido un vínculo afectivo con ella.

Debiendo significar que en 12 de febrero de 2014 se fijó a favor del padre un sistema de visitas normalizado una vez cumplida la segunda fase del que se fijó en el año 2012, por lo que el Juzgado de Primera instancia en auto de 14 de mayo de 2014 acomoda las visitas de la abuela coincidiendo con el régimen de visitas que tiene reconocido D. Claudio .

Todo cuanto se ha expuesto determina la necesidad de confirmar la sentencia recurrida por cuanto no existe motivo alguno que determine la necesidad de modificar el sistema de custodia de los menores conforme a la exigencias del artículo 92 del CC .. lo que determina el rechazo de este motivo de apelación.

Tampoco cabe acoger la pretensión que se formula simultáneamente en orden al sistema de visitas lo que quiebra por lo demás las exigencias derivadas de relacionar pretensiones principales , subsidiarias o alternativas que en planeamiento plural y colectivo termina por hacerse conjunto en el escrito de oposición a la impugnación que formula quien formalmente aparece como apelado - padre de los menores - en el que ya se pide para la abuela y el padre la guarda y custodia de los niños al igual que el régimen de visitas .

Y la resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 160 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que '

No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores. '

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los nietos y abuelos - en el caso que nos ocupa - con quienes no viven habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación quebrada .

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con los parientes, las condiciones y cualidades de éstos para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Al respecto la reforma operada por ley 4272003 ha sido determinante en cuanto como se dice en la exposición de motivos de aquella norma

'El legislador no puede olvidar que el ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paternofiliales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de relaciones familiares. Tampoco se puede considerar que la mención residual del actual artículo 160 del Código Civil ponga suficientemente de manifiesto la importancia de las relaciones de los abuelos con sus nietos.

En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido, disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo. Contrarrestar situaciones de hostilidad o enfrentamiento entre los progenitores y dotar al menor de referentes necesarios y seguros en su entorno son circunstancias que pueden neutralizar los efectos negativos y traumáticos de una situación de crisis.

Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin.'

Y con tales presupuestos legales y doctrinales y bajo tales premisas es claro que la cuestión planteada no puede tener favorable acogida a la vista de cuanto se ha expuesto , dado el tenor de aquel dictamen pericial elaborado en la primera instancia y el contenido de ulteriores resoluciones que han acordado acomodar las visitas de la abuela a los niños al sistema de comunicaciones que tenga el padre con los menores y a la evolución y desarrollo de tales estancias , todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida y ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que demande el interés preferente de los menores.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Ariadna y la impugnación formulada por Don Claudio contra la Sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de visitas de abuelos seguidos, bajo el nº 59/13, entre dichos litigantes y Doña Debora , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir e impugnar .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0823- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe