Sentencia Civil Nº 658/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 596/2014 de 03 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000596/2014
NIG: 3800642120130006070
Resolución:Sentencia 000658/2015
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000684/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal ministerio fiscal
Apelado Mariola Raquel Diez Garcia Concepcion Esther Blasco Lozano
Apelante Gustavo Maria Soledad Montelongo Rodriguez Francisca Adan Diaz
SENTENCIA
Rollo nº 596/2014
Autos nº 684/2013
Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de Arona
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de diciembre de dos mil quince.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº

684/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona , promovidos por Dª Mariola ,
representada por la Procuradora Dª María Cristina Escuela Gutiérrez, y asistida por la Letrada Dª Raquel
Díez García, contra D. Gustavo , representado por la Procuradora Dª Francisca Adán Díaz, y asistido por
la Letrada Dª María Soledad Montelongo Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Marcos Díaz Peteiro Juez de refuerzo del Juzgado de Instancia nº 2 de Arona, dictó sentencia el 25 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por doña Mariola frente a don Gustavo y declaro: 1.- La disolución del vínculo matrimonial, por divorcio, del matrimonio formado por doña Mariola y por don Gustavo .

2.- Que las medidas que regirán las consecuencias del divorcio serán las siguientes: La patria potestad sobre los hijos menores será conjunta.

II. La guarda y custodia de las hijas menores, Adelaida y Asunción se atribuye a doña Mariola .

III. En cuanto a las visitas, de las dos hijas menores, se mantiene el siguiente régimen: Don Gustavo estará con sus hijas desde las 11 horas de la mañana hasta las 20 horas de la tarde los sábados y domingos alternos, debiendo recogerlas y devolverlas al domicilio materno. También estará con las menores el viernes de aquellas semanas que no pasasen con él el fin de semana, desde las 17 hasta las 20 horas.

Don Gustavo tendrá derecho a estar con sus hijas menores los días siguientes: cumpleaños de las menores, el día de Reyes, el día de Navidad y el día de Año Nuevo, debiendo entregar y recoger a las menores en el domicilio materno. En estos días la duración de las visitas será de 2 horas, las que pacten los progenitores y, en defecto de acuerdo, entre las 17.00 y las 19.00 horas.

IV. Se fija, en concepto de alimentos para las hijas Elisa , Adelaida y Asunción , la cantidad de 100 € respectivamente. Estas cantidades deberán ser pagadas por don Gustavo dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe doña Mariola .

V. El pago de los gastos extraordinarios de las tres hijas se hará por mitad.

VI. En cuanto al uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, se atribuye a doña Mariola .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 diciembre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que, tras decretar la disolución del matrimonio entre las partes, acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 100 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para cada uno de los tres hijos comunes, se interpone recurso por la parte demandada, con fundamento en un error en la valoración de la prueba en lo que concierne a sus ingresos económicos y sus posibilidades reales para atender a las necesidades de los hijos, interesa que se minore a la de 60 euros mensuales para cada hija.- Por la parte apelada se ha presentado escrito de oposición interesando ambos la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Es por tanto el objeto de impugnación la cuantía señalada por el juzgador a quo en concepto de pensión alimenticia para todos los hijos, y debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias, en l oque respecta a los hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Por el contrario, tratándose hijos mayores de edad, el art. 93.2 del Código Civil sanciona que 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código '. Y no discutido en este procedimiento el cumplimiento de los requisitos de 'convivencia' y 'carecer de ingresos propios' que posibilitan en este procedimiento imponer una pensión alimenticia, en orden a su cuantía la normativa a aplicar a los hijos mayores de edad es la general de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que supone la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 CC , del que resulta 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido de necesario ha de ser satisfecho.- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,...'.-

TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta deben tenerse presentes una serie de premisas de hecho que resultan del material probatorio practicado, a saber, que son tres las hijas comunes, dos de ellas menores de edad y una tercera ya mayor, como nacidas en 1996, 1998 y 2000; respecto de los dos primeros ninguna necesidad especial se ha constado, siendo, por lo tanto, las propias y normales de sus edades; respecto de la mayor tampoco se ha cuestionado en esta alzada su derecho a percibir alimentos pues lo que el recurrente ha instado es su minoración atendiendo a sus recursos económicos, pero no su supresión.- En cuanto a los ingresos económicos de las partes la demandada y ahora apelante se refiere expresamente en la sentencia y no se cuestiona en esta instancia que se encuentra demandante de empleo sin percibir prestación o subsidio alguno (folio 62 de autos) teniendo reconocida una minusvalía con una discapacidad del 45% sin que conste perciba ninguna pensión.- La apelada se refleja en la resolución recurrida que percibe una pensión de 300 euros.- Estos extremos probatorios obligan a una cuidadosa ponderación de los intereses, pues ni puede dejarse desprotegido a los menores en el sentido que siempre ha de garantizarles un importe suficiente para atender a sus necesidades más básicas (el denominado 'mínimo vital' mencionado en el precedente fundamento), atendiendo a que la parte recurrente ha interesado la minoración de la pensión pero no su suspensión, pero sin que puedan tampoco fijarse cantidades que impidan que el progenitor obligado al pago las pueda abonar por absolutamente desproporcionadas.- Ponderando estos elementos probatorios este Tribunal no comparte las conclusiones del órgano de instancia, entendiendo, en primer lugar, que deben diferenciarse los alimentos de las hijas menores de edad del que ya es mayor pues son diferentes los principios que los informan en el sentido ya expresado.- Pro lo expuesto, atendiendo a los escasos recursos del progenitor custodio este Tribunal considera que la cuantía mínima para cada uno de los hijos menores que puede imponerse sin que se vean económicamente desprotegidos es la establecida en la resolución recurrida.- Pero en el caso de la mayor de edad no puede imponerse tal cantidad por cuanto debe ser proporcional a los medios del obligado a prestarlos, y teniendo presente que ya debe abonar 200 euros mensuales para sus hijas menores, se concluye ajustada que para la hija mayor sea la de 60 euros mensuales, procediendo, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso y revocar en este sentido la resolución recurrida.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

? Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Gustavo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de minorar a la cantidad de 60 euros mensuales la que la parte recurrente debe abonar en concepto de pensión alimenticia a la hija mayor de edad, Elisa , sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.