Sentencia CIVIL Nº 658/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 670/2016 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 670/2016 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 440/2015
Parte recurrente/Solicitante: Natividad
Procurador/a: Carlos Rivera Ruiz
Abogado/a: NURIA BLANCO HERNANDEZ
Parte recurrida: Olegario
Procurador/a: Anna Blancafort Camprodon
Abogado/a: Olegario
SENTENCIA Nº 658/2017
Magistradas:
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Maria Eloina Gonzalez Orviz
Lugar: Barcelona
Fecha: 5 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 8 de julio de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 440/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Carlos Rivera Ruiz, en nombre y representación de Natividad contra Sentencia de fecha 20/04/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Anna Blancafort Camprodon, en nombre y representación de Olegario .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos River Ruiz en nombre y representación de Dª Natividad , contra D. Olegario , absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas de contrario y condeno a la parte demandante a estar y pasar por esta declaración.

No se hace expresa condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria Eloina Gonzalez Orviz.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Natividad interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20 de abril de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Hospitalet de Llobregat en autos de juicio ordinario nº 440/2015 E.

El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por Natividad en reclamación de la suma de ciento treinta y cinco mil euros (135.000) derivados del daño patrimonial que le supuso la no interposición correcta de un recurso ante el TS y subsidiariamente la condena a sesenta y cinco mil euros (65.000 euros) en concepto de cantidad resarcitoria del incumplimiento de sus obligaciones como letrado.

D. Olegario se opuso a la demanda alegando prescripción, así como retraso desleal en el ejercicio de los derechos subjetivos y finalmente inexistencia de responsabilidad por el único hecho de no haber interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial del Palma de Mallorca, afirmando que la actora no acredita el daño efectivo, la existencia de nexo de causalidad entre el incumplimiento de deberes profesionales y el daño producido, ni la pérdida de oportunidades.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda por prescripción absuelve al demandado de las pretensiones deducidas en su contra y no hace expresa condena en costas.

Frente a dicha resolución se alza Natividad que recurre en apelación la sentencia de instancia por varios motivos que concreta en varias alegaciones basadas en que no hay prescripción dado que en este caso la relación abogado/cliente no tiene naturaleza extracontractual por haber renunciado el abogado a percibir honorarios y a que hubo incumplimiento de deberes profesionales, daño, relación de causalidad y se refiere en el punto V de su alegación cuarta a la fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.

La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación integra de la resolución dictada en la instancia con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO .-PRESCRIPCION.

Referida a naturaleza de la relación de los servicios entre abogado y cliente y la prescripción.

No puede compartir la Sala el criterio de la sentencia de Primera Instancia en cuanto a la naturaleza jurídica de la relación de prestación de servicios entre Abogado y cliente que califica de extracontractual aplicando en consecuencia el plazo prescriptivo de tres años del artículo 121.1 del CCC a este tipo de relación.

La STS 3340/2013 de 5 de junio proclama la responsabilidad civil derivada de contrato porque la relación es contractual y así numerosa jurisprudencia.

La relación entre abogado y cliente es de contrato de arrendamiento de servicios, por tanto la naturaleza es contractual incluso en el caso de los letrados designados por turno de oficio y así también cuando le venga reconocido al ciudadano el derecho de justicia gratuita la relación seguirá siendo de arrendamiento de servicios y naturaleza contractual.

Del mismo modo la responsabilidad del abogado no queda anulada ni debilitada por el hecho de que se pudiera actuar por amistad y sin cobrar honorarios ( STS de 16 de diciembre de 1996 ). Alguna suerte de responsabilidad extracontractual puede darse en este tipo de relaciones enmarcadas en la responsabilidad por hecho ajeno STS 4798/2007 de 22 de mayo como en el caso de los pasantes. La responsabilidad del abogado será extracontractual cuando el perjudicado acreedor de la indemnización no fuera previamente acreedor en una relación obligatoria existente entre ambos ( art. 1903.4Cc ) , pero no es el caso donde hubo una contratación y relación directa abogado/cliente.

El contrato de arrendamiento de servicios que subyace en la relación entre abogado y cliente exige a aquél el cumplimiento diligente de sus servicios que deriva de las normas generales sobre obligaciones ( arts.

1.101 y 1.104CC ) , pero esta diligencia ostenta una particular intensidad en virtud de las normas reguladoras de dicha actividad, en cuanto los cánones profesionales recogidos en su Estatuto y que sirven de buena y estricta medida de su actuación' ( STS 4 de Febrero de 1992 ) imponen al Abogado el cumplimiento 'con el máximo celo y diligencia' de la misión de defensa que le sea encomendada, así como el sometimiento a la lex artis o exigencias técnicas ( art. 53 del Estatuto General de la Abogacía ), lo que supera el tipo medio de diligencia definida por la del buen padre de familia (según la tradicional expresión del Código). Dicho de otro modo, las referidas normas cargan al Letrado con 'el deber de ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto; de ello se desprende que si no se ejecuta o se hace incorrectamente, se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional' (STS 28 Ene. citada por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, en su sentencia de 15-2-2003 , rec. ), dimanando entonces la responsabilidad civil contractual que es expresamente establecida para los abogados en los arts. 442.1 LOPJ (Ley Orgánica del Poder Judicial ) y 102 y siguientes del Estatuto.

La Jurisprudencia viene considerando que la responsabilidad de los abogados en la defensa judicial de sus patrocinados está en relación con los deberes contraídos en el marco de un arrendamiento de servicios que se ciñe al respeto de la lex artis [reglas del oficio], pero que no implica una obligación del resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria.Cuando se acredita la producción de una negligencia profesional por incumplimiento de algunas de las obligaciones imputables al abogado , la apreciación del nexo de causalidad no se desenvuelve por lo general en el plano único de la causalidad física, cuya apreciación está reservada al tribunal de instancia como cuestión fáctica, sino que penetra en el terreno de la llamada imputación objetiva, que consiste en un proceso de valoración jurídica para determinar si, producida la negligencia, puede atribuirse a ésta el daño o perjuicio producido con arreglo a los criterios de imputabilidad derivados de las circunstancias que rodean el ejercicio de la profesión desde el punto de vista de su regulación jurídica y de la previsibilidad del daño con sujeción a reglas de experiencia, atendida la naturaleza de dicha función. Para ello es procedente examinar, dado el carácter de las obligaciones profesionales que ante los tribunales deben cumplir los abogados en defensa de sus clientes, si, como consecuencia de la negligencia profesional, que debe resultar probada, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho la tutela judicial efectiva susceptible de ser traducida en existencia de un daño moral efectivo y por ello resarcible por sí mismo en el marco de la responsabilidadcontractual que consagra el artículo 1101CC . Dicho artículo regula los efectos del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, cuyo equivalente en cuanto a las extracontractuales se contiene en el art 1.902 del propio cuerpo legal. ( S.T.S. de 29 de Mayo ).Añade esta sentencia seguidamente que los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( sentencia de 5-6-1985 y 17-9-1987 ).

No es necesaria la prueba de los daños cuando de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesaria y fatalmente la existencia de los mismos. La jurisprudencia considera también como concepto resarcible, a la hora de cuantificar los daños y perjuicios sufridos las costas procesales ( S.T.S. , de 27 de febrero ).

En consecuencia cabe decir que la responsabilidad es contractual y la acción ejercitada no se hallaba prescrita puesto que el auto dictado por el TS es de fecha 19 de febrero de 2007 y la demanda se interpone el 16 de abril de 2015 estando dentro del plazo prescriptivo de 10 años marcado por el artículo 121 del CCC.

En consecuencia el motivo de inexistencia de prescripción debe ser estimado.



TERCERO .- INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES PROFESIONALES DEL ABOGADO. DAÑO.

RELACION DE CAUSALIDAD Y FIJACION DE LA INDEMNIZACION EQUIVALENTE AL DAÑO SUFRIDO O PROPORCIONAL A LA PERDIDA DE OPORTUNIDADES.

La cuestión controvertida se centra en determinar si existió incumplimiento y daño derivado de la actuación imputable a la recurrida en su actuación como Letrado de la actora/apelante. La STS del 24 de abril de 2015 (ROJ: STS 1695/2015 ), con cita de las de 14 de octubre de 2010 y 14 de octubre 2013 , dice lo siguiente: 'Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad , el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: STS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidadcontractual que consagra el artículo 1101CC '.

Y añade que si bien 'No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado . No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción'.

De lo actuado resulta que la actora y el demandado mantuvieron una relación de arrendamiento de servicios a los efectos del pleito seguido ante el Juzgado de Palma de Mallorca y Audiencia provincial y que asimismo englobó el contrató la presentación de un recurso de casación ante el TS.

El recurso de casación fue inadecuadamente planteado dado que como resulta del auto del Tribunal Supremo aportado como documento 1 de la parte actora se inadmitió el mismo al entender la Sala que la presentación fue defectuosa deviniendo firme la Sentencia dictada el 31 de diciembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en el rollo de apelación 466/2002 . (folio 17).

El abogado demandado en acta acompañada como documento 3 por la actora -folio 5- reconoce responsabilidad en lo que dice 'presuntos perjuicios' pero entiende que ello no es suficiente pues para una pretensión indemnizatoria como la que plantea la demandada no solo es necesario el incumplimiento, sino la prueba del daño efectivo, el nexo causal y la fijación correcta de la indemnización.



CUARTO.- En cuanto al juicio de probabilidad resulta que la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 11 de Palma de Mallorca en autos de procedimiento de menor cuantía 230/2000 (documento 2-folio 18) desestima la demanda de Doña Natividad acogiendo prescripción y entrando no obstante en el fondo y así en su fundamento VII indica ' ello sin embargo para mayor satisfacción en justicia de las partes conviene dejar constancia de que de lo actuado no resulta que pueda atribuirse al demandado responsabilidad alguna en la dolencia que aqueja a la actora. Así es porque en primer lugar no ha quedado establecido con una mínima certeza cual sea esa dolencia ni por tanto cual sea su causa'.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 31 de diciembre de 2002 aportada por la demandada -folios 66 a 70- estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Natividad en cuanto entiende que la acción no está prescrita respecto de la responsabilidad contractual, pero la desestima en cuanto al fondo del asunto en cuanto a la responsabilidad contractual y así recoge textualmente : '... No obstante y pese a la estimación de la excepción la sentencia de instancia analizó el fondo del asunto entendiendo que no había quedado establecida con un mínima certeza cual es la dolencia que sufre la actora, ni por lo tanto la causa de la misma...' '...Por consiguiente, como ya señaló la sentencia de instancia de las tres patologías posibles solo la encefalopatía que el perito señala como la menos probable ha sido puesta en relación y aún no de forma concluyente, con la vacunación y por otro lado no está probado que fuera suministrada a la paciente en el año 1983 el componente 'P' o permasis pues solo aparece su cita en el informe de Son Dureta y no en los informes del pediatra hoy demandado a los que el perito judicial confiere también mayor credibilidad....''...de modo que debe desestimarse el recurso de apelación en cuanto al fondo'.

Es de destacar la sentencia dictada por el TS 739/2013 de 19 de noviembre en un caso similar en la que se recoge que ' En relación con la responsabilidad civil contractual de los abogados por negligencia en el desempeño de su actuación profesional, y más concretamente en relación con la identificación del tipo de daño causalmente vinculado con aquella, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo (entre las más recientes, SSTS de 9 de marzo de 2011, rec. nº 1021/2011 ; 27 de septiembre de 2011, rec. nº 1568/2008 ; 27 de octubre de 2011, rec. nº 1423/2008 , y 28 de junio de 2012, rec. nº 546/2009 ) que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado-, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente ( SSTS de 20 de mayo de 1996, rec. nº 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, rec. nº 110/2002 , 3 de julio de 2008 rec. nº 98/2002 , 23 de octubre de 2008, rec. nº 1687/03 y 12 de mayo de 2009, rec. nº 1141/2004 ).

Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada, ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral. En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado. En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho (en este caso, el derecho de acceder a un recurso extraordinario por infracción procesal). No puede obviarse lo antes dicho sobre el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se traduce en el derecho a una resolución de fondo, estimatoria de las pretensiones de la parte, sino que puede también satisfacerse con una resolución contraria a sus intereses, siempre que esté motivada.



TERCERO.- En aplicación de esta doctrina debe desestimarse el recurso por las razones siguientes: Desde un principio el demandante ahora recurrente viene solicitando de su letrado que se haga responsable y le indemnice un daño, a su juicio causalmente vinculado con la negligencia profesional que le impidió el acceso ante esta Sala, que entiende consistente en la imposibilidad de ver satisfecha su reclamación de cantidad por las lesiones sufridas. En consecuencia, reclama por un daño de contenido patrimonial porque la acción frustrada con la declaración de desierto del recurso extraordinario por infracción procesal tenía por finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No alega el demandante, ni ha probado, haber sufrido un daño moral inherente a la mera privación de acceso a los recursos en sí misma considerada.

La sentencia recurrida, en congruencia con este planteamiento, confirma los razonamientos de la sentencia de primera instancia en el sentido de fundar la desestimación de la demanda en la falta de prueba de un daño real y efectivo que sea posible vincular causalmente con la indiscutida negligencia en que incurrió el letrado demandado al interponer un recurso distinto del preparado, y al hacerlo sigue el criterio jurisprudencial expuesto según el cual, estando en juego una pretensión de contenido económico (la indemnización por las lesiones sufridas), el daño que ha de concurrir para apreciar la responsabilidad civil contractual del letrado es el perjuicio patrimonial por pérdida de oportunidad, cuya fijación como cierto exige examinar en este caso - como consta que hizo el tribunal de apelación- la viabilidad de la acción frustrada en vía de recurso, puesto que no se ha probado la realidad de un daño moral independiente de esa pérdida de oportunidad procesal.

Aplicada la Jurisprudencia expuesta al caso el motivo de apelación planteado debe correr igual suerte desestimatoria porque la parte no ha logrado acreditar la realidad de esas expectativas pues tanto la sentencia de primera instancia como la segunda instancia concluyen la ausencia de razón de la apelante en cuanto al fondo de su reclamación.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación supone la estimación parcial de la demanda, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 398-2º LEC no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación, Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Natividad contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2016 por el juzgado de Primera Instancia 1 de Hospitalet de Llobregat en autos de juicio ordinario nº 440/15, que se revoca parcialmente acordando en su lugar: 1) Estimar el recurso en cuanto a inexistencia de la prescripción acogida por la sentencia de Primera Instancia respecto a la acción de responsabilidad civil planteada.

2) Desestimar la demanda de responsabilidad civil contractual del abogado en cuanto al fondo del asunto.

3) Mantener el pronunciamiento, no cuestionado en la alzada de no imponer costas en primera instancia.

4) No hacer pronunciamiento en costas en esta alzada Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, devuélvase el depósito ingresado en su día para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos Las Magistradas