Sentencia CIVIL Nº 658/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 835/2017 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Chiclana de la Frontera
Asunto núm 978/2015
Rollo de apelación núm 835/2017
S E N T E N C I A num 658/18
En Cádiz a once de diciembre de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por UNICAJA BANCO S.A.U
representada por el Procurador Don Jose Luis Garzón Rodríguez y defendida por la Letrado Doña Susana
Jiménez Laz y en el que es parte recurrida DOÑA Sara representada por el Procurador Don Eduardo Freire
Cañas y defendido por el Letrado Don Eduardo Jiménez Sánchez Jáuregui.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de 1ª Instancia núm 2 de Chiclana de la Frontera con fecha 9 de marzo de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que ESTIMANDO la demanda presentada por la representación acreditada de DOÑA Sara contra UNICAJA SAU : - Se declara la nulidad por abusiva de las estipulaciones de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día, en los puntos relativos a la limitación de la variabilidad del tipo de interés, con el límite mínimo del 3,50% (suelo) contenido en las condiciones comunes dentro de la estipulación tercera y tercera bis, intereses ordinarios.

- Se condena a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades cobradas en exceso sobre las bases de las sumas reales abonadas desde la firma del contrato el 19 de enero de 2006 y su diferencia con lo que se hubiera debido abonar sin la aplicación del meritado interés suelo según la fórmula pactada. Restitución que se realizará sobre el importe de la liquidación que se debería haber efectuado sin tener en cuenta la aplicación de las limitaciones mínimas a las variaciones del tipo de interés.

Debiendo determinarse en ejecución de Sentencia.

- Se condena a la parte demandada al abono de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, se solicita la nulidad de actuaciones por inadmisión en el acto de la audiencia previa de las pruebas propuestas por UNICAJA en relación con el interrogatorio de la parte actora y la testifical propuesta.

Ciertamente, como declaran las sentencias del Tribunal Constitucional, para que una denegación de prueba adquiera relevancia constitucional, infrigiendo el derecho a la defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución Española que pueda operar en el campo de la legalidad ordinaria es preciso que se haya traducido en una efectiva indefensión material en el sentido de que la parte afectada quede privada de la posibilidad de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del principio de contradicción.

También en este ámbito de las 'cláusulas suelo' y, en general, de la protección de los consumidores, rige para todas las partes el derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa. Al respecto, la STS 9 de marzo de 2017 , en su fundamento jurídico quinto, reconoce que '( e)n una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba '.

Con su Sentencia 171/2017, de 9 de marzo (LA LEY 6541/2017), el Tribunal Supremo completa su doctrina en materia de 'cláusulas suelo' de forma coherente, estableciendo que: (i) si la negociación de la cláusula resulta probada, esta no puede ser tratada como una condición general y no tiene sentido entrar en el análisis de su propia doctrina jurisprudencial iniciada con la Sentencia n.o 241/2013, de 9 de mayo , (ii) no es su papel revisar la valoración de la prueba realizada por los órganos judiciales de instancia cuando esa valoración sea coherente con su propia doctrina; (iii) no entiende que sea alejarse de su propia doctrina el que el análisis de la prueba en las instancias no cubra todos y cada uno de los criterios del considerando 225 de la STS de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), siendo lo importante que, a pesar de que en cada caso puedan 'concurrir unas circunstancias propias', quede acreditado, en su conjunto y con claridad, 'el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'; y, finalmente (iv) entiende que puede ser relevante , como lo fue en el caso que nos ocupa, la declaración testifical de la notario autorizante y de la persona que, por parte de la entidad financiera negoció y explicó las condiciones del préstamo a la parte actora además de, por supuesto y en el caso de existir, las comunicaciones internas que acrediten la negociación de la 'cláusula suelo'.

Ahora bien, la posible admisibilidad de la prueba y la relevancia que la misma podía tener de cara a las pretensiones de la parte, no ampara la petición de nulidad formulada en esta segunda instancia por cuanto que conforme al artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el escrito de interposición del recurso de apelación se pudo pedir en esta segunda instancia la practica de las pruebas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia. Y el artículo 465, 4 se encarga de recordar que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia . Es obvio que correspondía a la parte haber solicitado, si le interesaba, la practica de la prueba en esta segunda instancia. Al haber omitido dicha petición no puede hablarse de indefensión que es debida unica y exclusivamente a la desidia de la parte.



SEGUNDO.-En orden a los efectos de la declaración de nulidad , por la defensa de la entidad demandada se formula recurso de apelación, estando disconforme con la sentencia de primera instancia también respecto del extremo de la retroactividad de la declaración de abusiva de la cláusula suelo, entendiendo que la retroactividad ha de ser en todo caso hasta la resolución del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y no desde la celebración del contrato.

Como es sabido el Tribunal Supremo (en adelante TS) en su sentencia de 25 de marzo de 2015 , fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016 [Ver], asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 25 de marzo de 2015 .

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los organos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos organos jurisdicionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea '. Al amparo de tal doctrina esta Sección considera que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva.

Además, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017 , al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014,( y todas las dictadas luego con posterioridad) ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE.En concreto señala dicho tribunal que ' Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ,) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980 ).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes , por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión .

En atención a lo expuesto, es obvio que la retroactividad de la declaración de nulidad ha de extenderse hasta el momento mismo de la celebración del contrato (1303 del Cc) sin que sea admisible esa limitación que se derivaba de la doctrina, corregida por el TJCE, del Tribunal Supremo mantenida desde la sentencia de 9 de mayo de 2013 ni por tanto, tampoco, puede entenderse que exista modificación de demanda ni incongruencia de la sentencia por el hecho de extender los efectos de la declaración de nulidad al momento de la celebración del contrato y no a la fecha de 9 de mayo de 2013, pues si en la demanda se limitaban temporalmente aquellos era por mor de la doctrina del TS siendo así que dicha doctrina ha sido corregida, como se ha expuesto y sin que la petición formulada en su día supusiera una renuncia de derechos o se efectuara una reserva para hacerlos valer en otro procedimiento, sino una acomodación, temporal, a una jurisprudencia, vinculante, como no podía ser de otra manera.



TERCERO- En orden a las costas de la primera instancia tenemos que traer a colación la doctrina fijada por la STS de 4 de julio de 2017 en la que se considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación( o en este caso, en apelación), pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial del TS acerca de los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario se opuso, en la contestación, totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, solicitando la desestimación total de la demanda.

Confirmándose la sentencia de primera instancia, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Lec .

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO S.A.U contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia núm 2 de Chiclana de la Frontera en el juicio ordinario de referencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCIÓN DICTADA, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante, acordando la pérdida del depósito constituído por el recurrente al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.