Sentencia CIVIL Nº 658/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 218/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2014/0002116
Recurso de Apelación 218/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 137/2016
APELANTE: D. Pedro Enrique
PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARÍA
APELADA: Dña. Elisabeth
PROCURADORA: Dña. CORAL DEL CASTILLO-OLIVARES BARJACOBA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________________
En Madrid, a 17 de julio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, bajo el nº 137/2016, ante el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, don Pedro Enrique , representado por el Procurador don Juan Antonio Velo
Santamaría.
De otra, como apelada, doña Elisabeth , representada por la Procuradora doña Coral del Castillo-
Olivares Barjacoba.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 3 de octubre de 2016, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 133/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Pedro Enrique representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Amalia Aznar Santos, contra Doña Elisabeth , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Coral Del Castillo, sin que proceda imposición de costas.

Expídase testimonio de la presente resolución para su constancia en los autos, dejando el original en el libro de sentencias.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles que no es firme y que contra la misma, conforme previene el artículo 455 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días desde la última notificación. Así mismo para la interposición del citado recurso deberá constituirse depósito en cuantía de 50 euros, consignando dicho importe en la cuanta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION000 , adjuntando resguardo de ingreso al escrito de interposición de recurso. Sin que proceda la admisión a trámite de recurso cuyo depósito no conste constituido ( LO 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Pedro Enrique , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Elisabeth y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Pedro Enrique interpuso demanda de modificación de medidas definitivas contra doña Elisabeth , en relación a las que fueron fijadas en la sentencia de 2 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de DIRECCION000 , que fijó medidas paterno filiales aprobando el acuerdo alcanzado por las partes que establecía un régimen de custodia materna, con el correspondiente régimen de visitas para el ahora demandante, y una pensión a cargo de este de 500 € mensuales más el 50% de los gastos extraordinarios.

La demanda de modificación de medidas entendía que se habían visto alteradas las circunstancias entonces contempladas, por lo que se solicitó un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas, con el correspondiente régimen de visitas. Dª Elisabeth contestó a la demanda interpuesta considerando que las circunstancias no se habían visto alteradas desde que se alcanzó el acuerdo, por lo que solicitó que se mantuviesen las medidas acordadas por las partes y aprobadas por el Juzgado en la sentencia de 2 de febrero de 2015.

Seguidos los trámites pertinentes, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de DIRECCION000 dictó sentencia el día 3 de octubre de 2016 que desestimó la demanda interpuesta sin hacer pronunciamiento respecto de las costas.



SEGUNDO.- Don Pedro Enrique interpuso recurso de apelación contra esa sentencia entendiendo que se había llevado a cabo una errónea valoración de la prueba y que no había primado el interés superior del menor por lo que solicitó la revocación de la resolución dictada para estimar la demanda interpuesta acordando un régimen de guarda y custodia compartida.

Doña Elisabeth presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución dictada. Por su parte, el Ministerio Fiscal en informe de 13 de marzo de 2017, solicitó también la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto tiene por objeto la revocación de la resolución dictada en primera instancia que entendió que las circunstancias tenidas en consideración por las partes cuando se alcanzó el acuerdo en torno a la custodia materna no se habían visto alteradas, razón por la cual rechazó establecer un régimen de custodia compartida. En tal sentido, se argumentaba en la sentencia que, pese al deseo manifestado por el menor de que se modificase la guarda y custodia materna para estar con sus dos progenitores, la situación existente no aconsejaba que se acordase así en este caso, pues no siempre los deseos del hijo deben verse satisfechos con una modificación en el régimen de custodia.

Debemos tener en cuenta que nos hallamos en el marco de un procedimiento de modificación de medidas, de forma que el primer requisito para poder estimar la petición formulada en la demanda ha de ser que se justifique una alteración imprevisible, sustancial, relevante y permanente de las circunstancias que fueron ponderadas cuando se acordó establecer un régimen de custodia materna. En efecto, fueron las propias partes las que alcanzaron un acuerdo en el año 2015 en relación a las medidas a adoptar fijando un régimen de custodia materna y el correspondiente régimen de visitas. Así pues, lo que debemos plantearnos es si se ha justificado por el apelante algún tipo de hecho o circunstancia que modifique lo que se valoró entonces, especialmente teniendo en cuenta que se pactó así por las partes y que, en consecuencia, ambos consideraron un régimen de custodia materna como la solución más idónea para la adecuada protección de los intereses del menor.

Con tales planteamientos, la demanda interpuesta consideraba un dato relevante los resultados académicos del menor, lo que se descarta en la resolución apelada, pues debe presumirse, y no se ha acreditado lo contrario, que ambos progenitores deben responsabilizarse del tema académico del menor y adoptar las medidas necesarias en interés del niño para que tenga los mejores resultados posibles. En la demanda se alude también a la escasa flexibilidad de la progenitora custodia en la aplicación del régimen de visitas, llegando a permitir que el menor sea acompañado por terceras personas a entrenamientos de fútbol o a partidos, excluyendo al padre de esa responsabilidad, pese a su disponibilidad para ello.

Este hecho sólo pone en evidencia la escasa flexibilidad y comunicación entre ambos progenitores en claro detrimento del menor, lo que en buena medida podría explicar sus respuestas. Parece evidente que si la disponibilidad paterna, desde punto de vista laboral y personal, le permite acompañar a su hijo a entrenamientos o partidos en una actividad deportiva es esto lo más aconsejable en beneficio del menor y que esa circunstancia no puede ser dejada a un lado nunca por ninguna de las partes, independientemente del régimen de custodia, pero ésto es algo que podría ser relevante si se hubiese instado una modificación del régimen de visitas y que evidencia la escasa o nula colaboración de ambos progenitores en aspectos tan elementales como esos, prescindiendo del beneficio de su hijo, sin conseguir dejar a un lado sus enfrentamientos para actuar en la forma más favorable para él.

En todo caso, un hecho como éste no puede determinar por sí solo que se modifique el régimen de custodia, pues tan solo implicaría que se pudiera pedir una modificación del régimen de visitas, en su caso, si persiste la negativa a flexibilizar los rígidos horarios que necesariamente han de ser siempre impuestos en una resolución. Esto queda aún más en evidencia si se tiene en cuenta la voluntad manifestada del menor en el sentido de pasar más tiempo con su padre, por lo que, en definitiva, lo que debe analizarse es si las circunstancias se han visto alteradas lo suficiente como para plantear una modificación del régimen de custodia.

Pues bien, parece que en este sentido lo esencial de cara al demandante ha sido la voluntad manifestada por el propio niño. El deseo del menor es el de pasar más tiempo con su padre, como parece lógico y posible, cuando menos en lo que se refiere al acompañamiento a las actividades deportivas, pero ese deseo no necesariamente debe plasmarse en la modificación de un régimen de custodia que fue pactado por las partes.

El solo hecho de que él manifieste esa voluntad no puede ser suficiente para alterarlo apenas un año después un régimen de custodia que había sido convenido por las partes. No se ha acreditado que el régimen de custodia esté perjudicando de alguna manera al menor o que la solución propuesta pueda beneficiarle, sino que el apelante entiende que el solo hecho de que el manifieste el deseo de pasar más tiempo con su padre es suficiente para dejar sin efecto un régimen de custodia que fue convenido por ellos apenas un año antes.

Tal y como afirmábamos en la resolución de 21 de marzo de 2014, no podemos olvidarnos de que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas de mutuo acuerdo entre las partes, que atribuía la custodia a la madre, sin prever su revisión por la edad o el deseo del menor, y que la sentencia recurrida fundamenta la denegación de la custodia compartida solicitada por el padre en que no se ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar las medidas, que haga procedente el establecimiento de la medida pretendida.

La única circunstancia nueva es el deseo del menor de convivir más tiempo con su padre, de modo, que en definitiva no habiendo variado con carácter sustancial las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas y acordarlas, y no considerando suficiente por sí mismo modificarlas sólo por el deseo del menor, no procede la adopción de la medida de custodia compartida solicitada por el recurrente.

En definitiva, la voluntad manifestada por el menor que tiene en la actualidad trece años, es un elemento relevante pero que no puede ser por sí solo determinante de una modificación de un régimen de custodia previamente convenido, si no va acompañado de algún elemento, cuya carga probatoria correspondía al demandante, que justifique una alteración de las circunstancias entonces ponderadas por ambos progenitores, lo que en ningún caso se ha acreditado aquí, por lo que debe confirmarse la resolución dictada en primera instancia manteniendo el régimen de guarda y custodia materna entonces pactado.



CUARTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Velo Santamaría, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , en autos nº 137/2016, en los que fueron partes el apelante y Dª Elisabeth , representada por la Procuradora Dª Coral del Castillo Olivares Barjacoba, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0218 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe